3 U 91/20

Leitsatz: 1. Werden Hilfspersonen des Frachtführer vor Beendigung des vom Absender gemäß § 412 Abs. 1 Satz 1 HGB geschuldeten Verladevorgangs beim Verladen tätig, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass der Frachtführer das Gut schon zu Beginn der eigenmächtigen Mitwirkung bei der Verladung im Sinne von § 425 Abs. 1 HGB in seine Obhut genommen hat.(Rn.18) 2. Die Gestellung eines Transportfahrzeuges mit Hebebühne, das Mitführen von Flurförderfahrzeugen zur Verladung von Gütern durch den Fahrer des ausführenden Frachtführers, oder die regelmäßige Verladung von Gütern mit eigenen Flurförderfahrzeugen durch den ausführenden Frachtführer begründet keine Verpflichtung des vertraglichen Frachtführers zur Verladung, wenn nicht nachgewiesen ist, dass er von den entsprechenden Umständen Kenntnis hatte.(Rn.22) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.03.2020, 44 O 52/19 KfH, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen. 3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten bzw. des Streithelfers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 21.136,22 € festgesetzt. A. Die Klägerin macht als Transportversicherer aus abgetretenem und hilfsweise aus übergegangenem Recht Schadensersatzansprüche ihrer Versicherungsnehmerin geltend. Die Firma L. GmbH (Im Folgenden: Versicherungsnehmerin) beauftragte die Beklagte mit Fixkostenspeditionsauftrag (Anlage K 2) drei elektronische Schaltschränke am 08.01.2019 zu übernehmen und an die Empfängerin in Deutschland zu liefern. Am 07.01.2019 kam es zu einer Beschädigung des auf einer Palette stehenden Schaltschranks, als der Streithelfer, der von der Beklagten als Frachtfrüher beauftragt war, den ersten Schaltschrank dieser Sendung auf die Hebebühne seines Lkws verladen wollte. Mit Schreiben vom 30.01.2019 forderte die Klägerin die Beklagte zur Regulierung des Schadens auf (Anlage K 6). Das Landgericht wies die Klage ab. Zwar sei die Klägerin durch die konkludente Abtretung der Ansprüche der Versicherungsnehmerin aktivlegitimiert und die Regulierung des geltend gemachten Sachschadens (Anlage K 9) sei gegenüber der Versicherungsnehmerin erfolgt. Der Klägerin stünde aber gegen die Beklagte kein Anspruch nach § 425 Abs. 1 HGB, § 398 BGB zu. Die Beschädigung des Schaltschranks sei auf das Verladen der Absenderin zurückzuführen, welche gemäß § 412 Abs. 1 S. 1 HGB das Transportgut beförderungssicher zu laden gehabt habe. Eine hiervon konkludent oder durch eine entsprechende Übung abweichende Vereinbarung, so dass die Beklagte zur Verladung verpflichtet gewesen sei, habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Vielmehr habe die Versicherungsnehmerin verladen müssen und sie habe tatsächlich auch die Oberaufsicht über die Verladung innegehabt. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen P. in den Vernehmungen vom 13.01.2020 und 24.02.2020 habe er selbst bei der Verladung mitgewirkt, indem er den Hubwagen gesucht habe, um die weiteren zwei Paletten aufzuladen. Der Zeuge P. habe zudem gesehen, dass sich der Streithelfer die erste Palette zur Verladung genommen habe, ohne hiergegen einzuschreiten oder ihm seine Mithilfe zu untersagen. Dass der Zeuge P. mit der Hilfe durch den Streithelfer einverstanden gewesen sei, ergebe sich aus seiner Äußerung gegenüber dem Streithelfer, man helfe ihm gerne, wenn er das möchte. Die Hoheit über die Verladung habe beim Zeugen P. als Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin gelegen, der durch wörtliche Anweisungen jederzeit die Verladung durch den Streithelfer hätte unterbinden können, wenn er diesen aufgefordert hätte, den Schaltschrank stehen zu lassen. Eine von § 412 Abs. 1 S.1 HGB abweichende Vereinbarung hätte der Streithelfer als beauftragter Fahrer sowieso nicht treffen können. Der Zeuge M. habe ausgeführt, dass ihm eine abweichende Vereinbarung mit der Beklagten nicht bekannt sei, er die Ware im Erdgeschoss bereitstelle und zum Lkw fahre, wo sie vom Fahrer übernommen werde. Auch aus den Aussagen der Zeugen Mo. und B. ergebe sich nichts, was auf eine Verladepflicht der Beklagten hindeute. Der Zeuge R. habe als Streithelfer ausgeführt, dass die Versicherungsnehmerin ihm mitgeteilt habe, welche Paletten er zu verladen habe, und wo sich diese befinden würden. Besondere Absprachen, Vereinbarungen oder Handhabungen habe es mit der Versicherungsnehmerin nicht gegeben, es sei dort so gelaufen wie in 99 % aller Fälle. Nach dieser Aussage habe damit die Versicherungsnehmerin im Regelfall bzw. in 99 % der Fälle die Verladepflicht getragen, somit mangels anderer Vereinbarung auch vorliegend, so dass der Streithelfer bei der Verladung als Erfüllungsgehilfe für die Versicherungsnehmerin tätig geworden sei. Von einer eigenverantwortlichen Verladung durch den Streithelfer sei auch nicht durch die Art des von der Beklagten beziehungsweise dem Streithelfer gestellten Fahrzeugs auszugehen, auch wenn die Hebebühne möglicherweise allein der Fahrer bedienen könne und dürfe. Denn aus dem Speditionsauftrag könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte zur Stellung eines Lkws mit Hebebühne verpflichtet gewesen sei. Es fehle bereits an einer Beschädigung des Gutes in der Obhut der Beklagten zwischen der Übernahme und Ablieferung des Gutes gemäß § 425 HGB, da sich der Schaltschrank noch nicht auf dem Lkw befunden habe. Die durch die Versicherungsnehmerin vorgenommene Verladung wäre im Übrigen schadensursächlich für die Beschädigung gemäß § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB gewesen. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ergebe sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 1, 831, 398 BGB. Im Hinblick auf die Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz sowie die Entscheidung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Berufung meint, die Entscheidung sei unzutreffend und widersprüchlich. Wenn der Schaden außerhalb der Obhut der Beklagten nach § 425 Abs. 1 HGB eingetreten wäre, käme es auf eine vermeintliche Haftungsbefreiung nach § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB nicht an. Das Landgericht habe es versäumt, hinsichtlich der anderweitigen Vereinbarung ausreichend auf die konkreten Umstände bzw. die ständige Übung abzustellen. Der Zeuge R. habe gerade nicht erklärt, dass in 99 % der Fälle die Versicherungsnehmerin die Verladung der Güter vorgenommen habe, sondern das genaue Gegenteil, nämlich, dass er dies eigenverantwortlich vorgenommen habe, wozu die erstinstanzlich angehörten Zeugen gegebenenfalls nochmals zu hören seien. Diese ständige Übung der eigenverantwortlichen Verladung und Sicherung ergebe, dass auch konkludent eine Verladepflicht der Beklagten bestanden habe. Die Versicherungsnehmerin habe darauf vertraut, dass die Beklagte entsprechend verfahre, was sie bis heute auch tue. Der Zeuge R. habe sich mit dem von ihm mitgebrachten Hubwagen der Beklagten unter Benutzung eines Fahrstuhls in die im ersten Stock gelegenen Geschäftsräume der Versicherungsnehmerin begeben, um dort die streitgegenständliche und weitere zur Abholung stehende Sendungen aufzunehmen. Danach habe er die Sendung eigenverantwortlich mit seinem Hubwagen ins Erdgeschoss verbracht, das Gut mit dem Rollwagen durch das Erdgeschoss befördert, um dann die Sendung allein mit der fahrzeugeigenen Hebebühne auf den Lkw zu verladen. Nach den übereinstimmenden Ausführungen der Zeugen hätten die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin dem Zeugen R. ausdrücklich noch ihre Mithilfe bei der Verladung der streitgegenständlichen Sendung angeboten, was von dem Zeugen R. jedoch abgelehnt worden sei. Wenn aber die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin dem Streithelfer bei den von dem Fahrer in 99 % aller Fälle selbstständig/eigenverantwortlich mit eigenem Equipment durchgeführten Tätigkeiten ihre Mithilfe angeboten hätten, sei die Annahme widersinnig, dass der Fahrer der Beklagten als Hilfsperson der Versicherungsnehmerin tätig geworden sei. Vielmehr ergebe diese ständige Übung, dass der Fahrer der Beklagten gerade nicht in die Organisationssphäre der Versicherungsnehmerin integriert sei. Auch im Speditionsauftrag, bei dem es sich um einen Vordruck der Beklagten handele, habe die Versicherungsnehmerin einen Ladezeitraum von mehreren Stunden eintragen müssen, so dass die Beklagte die Sendung eigenverantwortlich nach eigener Planung habe abholen und verladen können. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beklagte die Verladetätigkeit in den Frachtrechnungen nicht gesondert abgerechnet habe Anlage BK 1, EA 62 ff.). Die Versicherungsnehmerin stünde mit der Beklagten seit mindestens 7 Jahren in Geschäftsbeziehung und die Beklagte sei seither zwei- bis dreimal pro Woche bereit, die Verladung so zu handhaben. Das Landgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass es sich um ein von der Beklagten zur Verfügung gestelltes Spezialfahrzeug handele und der Streithelfer eine Verwendung/Bedienung des eigenen Hubwagens und der Hebebühne durch die Versicherungsnehmerin nicht geduldet hätte. Der Streithelfer sei mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig gewesen, wozu ergänzend die in zweiter Instanz benannten Zeugen Z., F. und H. zu vernehmen seien. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 02.03.2020, 44 0 52/19 KfH, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.136,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 22.02.2019 zu bezahlen. Im Fall der Zurückweisung der Berufung beantragt sie die Zulassung der Revision. Die Beklagte und der Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte meint, die Klägerin habe in der ersten Instanz einen Zick-Zack-Kurs vorgenommen, nachdem sie bis zur Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2020 behauptet habe, dass der Streithelfer eigenmächtig die Verladung des Schaltschranks begonnen habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nach der weiteren Zeugeneinvernahme in Bezug auf den geänderten Sachvortrag der Klägerin zutreffend erfolgt. Der Verweis auf die Frachtrechnungen in zweiter Instanz sei unverständlich. Hieraus könnten keine tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen werden, die für die konkludente Übertragung der Verladepflicht sprechen würden. Die in der zweiten Instanz neu benannten Zeugen Z., F. und H. müssten nicht gehört werden, denn es würde sich um einen Ausforschungsbeweis handeln bzw. der Beweisantritt sei verspätet. Der Streithelfer habe nicht mit ihrem Wissen und Wollen verladen. Der Streithelfer der Beklagten, der Zeuge R., führt aus, er habe als Zeuge nur angegeben, dass er in 99 % der Fälle, in denen er als Subunternehmer der Beklagten für die Versicherungsnehmerin das zu transportierende Gut verladen habe, unter der Oberaufsicht der Absenderin oder zumindest mit Billigung der Versicherungsnehmerin verladen habe. Er habe die Ware weder aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung oder aus alleiniger Eigeninitiative heraus eigenverantwortlich verladen. Im Übrigen sei der Lkw mit Hebebühne keineswegs ein Spezialfahrzeug. Bei einer Mithilfe des Fahrers, die nicht besonders mit dem Frachtführer vereinbart sei, werde der Fahrer Gehilfe des Absenders, wenn er unter der Weisung dessen Mitarbeiter tätig werde. Eigenverantwortlich handele der Fahrer zwar insbesondere dann, wenn er sich in die Verladepflicht des Absenders einmische, also sein Handeln weder unter der Oberaufsicht des Absenders stattfinde noch von diesem gebilligt werde. Ein nicht verladepflichtiger Frachtführer, der sich der Oberaufsicht des Absenders unterstelle, oder dessen Tun vom Absender gebilligt werde, mische sich aber nicht ein. Selbst wenn keine Oberaufsicht vorgelegen haben sollte, sei jedenfalls aus der Aussage des Zeugen P. ersichtlich, dass dieser mit der Mitarbeit des Streithelfers einverstanden gewesen sei. Es werde bestritten, dass der Fahrer hinsichtlich der Verladung mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig gewesen sei, aber hierauf komme es auch nicht an. Wenn für das Beladen keine Vergütung abgerechnet sei, spreche dies im Übrigen gerade gegen eine Verpflichtung der Beklagten bzw. gegen deren Wissen und Wollen bezüglich der Mithilfe. Die Mithilfe sei aus Gefälligkeit für die Versicherungsnehmerin erfolgt. Im Hinblick auf die Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2021 verwiesen. B. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch nach §§ 459 S. 1, 425 Abs. 1, 429, 435 HGB, § 398 BGB in Höhe von 21.136,22 € (Sachschaden 20.530,00 € und Gutachterkosten 606,22 €) zu. 1. Die Versicherungsnehmerin schloss mit der Beklagten unstreitig einen Speditionsvertrag zu festen Kosten mit der Folge der Anwendbarkeit von §§ 459, 407 ff. HGB (Anlage K 2). 2. Die Versicherungsnehmerin (Anlage K 8) übersandte die Schadensunterlagen an ihre Versicherungsmaklerin zur Weiterleitung an die Klägerin (Anlage K 7) und trat damit etwaige Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte konkludent an die Klägerin ab (BGH, Urteil vom 20.09.2007, I ZR 43/05, Juris Rdnr. 17; OLG Köln, Urteil vom 25.08.2016, I-3 U 28/16, Juris Rdnr. 4), was sie am 14.11.2019 nochmals ausdrücklich bestätigte (Anlage K 10). Die Regulierung durch die Klägerin erfolgte am 29.01.2019 bezüglich des gesamten behaupteten Sachschadens von 20.530,00 € (Anlage K 9/2) und der Gutachterkosten von 606,22 € (Anlage K 9/3). 3. Die Beschädigung des auf einer Palette festgebundenen und mit einem Hubwagen zum Lkw verbrachten Schaltschranks (Lichtbilder Anlage K 4) ist nicht in der Obhut der Beklagten zwischen der Übernahme und der Ablieferung des Guts nach § 425 Abs. 1 HGB entstanden, denn der Schaden trat vor der Beladung auf den Lkw ein und die Versicherungsnehmerin war als Absenderin zur beförderungssicheren Verladung verpflichtet. a. Die Übernahme nach § 425 Abs. 1 HGB setzt voraus, dass der Frachtführer willentlich selbst oder durch seine Gehilfen aufgrund eines wirksamen Frachtvertrages den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an dem zu befördernden Gut erwirbt, der Absender den Willen hat, die Verfügungsgewalt über das Transportgut aufzugeben, und der Frachtführer den Willen hat, die Kontrolle daran zu übernehmen (BGH, Urteil vom 22.05.2014, I ZR 109/13, Juris Rdnr. 10; Koller, Transportrecht, 10. Auflage 2020, § 459 HGB Rdnr. 11, 27; § 425 HGB Rdnr. 16, 17). Das Gut muss so in den Verantwortungsbereich des Frachtführers oder seiner Erfüllungsgehilfen gelangt sein, dass er oder seine Gehilfen es vor Schäden bewahren können. In subjektiver Hinsicht muss die Übernahme des Besitzes vom Willen des Frachtführers oder des von ihm beauftragten Gehilfen getragen sein, wobei der Wille im natürlichen Sinne ausreicht (BGH, Urteil vom 12.01.2012, I ZR 214/10, Juris Rdnr. 13; BGH, Urteil vom 28.11.2013, I ZR 144/12, Juris Rdnr. 15). b. Werden Hilfspersonen des Frachtführers vor Beendigung des vom Absender gemäß § 412 Abs. 1 S. 1 HGB geschuldeten Verladevorgangs beim Verladen tätig, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass der Frachtführer das Gut schon zu Beginn der eigenmächtigen Mitwirkung bei der Verladung im Sinne von § 425 Abs. 1 HGB in seine Obhut genommen hat, denn dagegen spricht insbesondere, dass sich das Gut trotz der Mitwirkung des Frachtführers oder einer seiner Hilfspersonen noch in der Einflusssphäre des Absenders befindet (BGH, Urteil vom 28.11.2013, I ZR 144/12, Juris Rdnr. 22; Koller, a. a. O., § 425 HGB Rdnr. 19, § 412 HGB Rdnr. 10 ff.). c. Der Absender hat das zu transportierende Gut beförderungssicher zu laden, zu stauen und zu befestigen, wenn sich nicht aus den Umständen oder der Verkehrssitte etwas anderes ergibt. Haben die Parteien in Abweichung von § 412 Abs. 1 S. 1 HGB vereinbart, dass der Frachtführer das Gut auch zu verladen hat, so beginnt der nach § 425 Abs. 1 HGB maßgebliche Haftungszeitraum bereits zu dem Zeitpunkt, in dem der Frachtführer das Gut zum Zwecke der Verladung in seine Obhut nimmt, also nicht erst mit Beendigung des Beladevorgangs (BGH, Urteil vom 12.01.2012, I ZR 214/10, Juris Rdnr. 13). d. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass eine Verladung seitens des Frachtführers mit der Beklagten abgesprochen war. Eine konkludente Vereinbarung hat die Klägerin ebenso nicht nachgewiesen. aa. Zu den Umständen im Sinne von § 412 Abs. 1 S. 1 HGB zählen in erster Linie solche Gegebenheiten, die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen und erkennbar sind (BGH, Urteil vom 06.12.2007, I ZR 174/04, Juris Rdnr. 15, 16; Thume in Münchener Kommentar, 4. Auflage 2020, § 412 HGB Rdnr. 14; Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 9, 29). bb. Eine konkludente Vereinbarung kann deshalb zwar getroffen sein, wenn die Vertragsparteien bei Vertragsschluss die Beförderung mit einem Fahrzeug vereinbart haben, das über eine besondere technische Verladevorrichtung verfügt (zur Hebebühne: BGH, Urteil vom 06.12.2007, I ZR 174/04, Juris Rdnr. 15, 16), so dass nach Treu und Glauben (vgl. Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 9) die Vertragsparteien davon ausgehen können, dass damit die Verladung auf den Frachtführer übertragen ist (offen gelassen im Ergebnis: BGH, Urteil vom 06.12.2007, I ZR 174/04, Juris Rdnr. 15, 16; zur Hebebühne bejahend, denn dort hieß es im Auftrag: „Fahrzeug mit Hebebühne ist unbedingt erforderlich“, LG Köln, Urteil vom 29.03.2001, 88 O 74/00 = TranspR 2003, S. 396, 397; BeckRS 2010, 4425). Die Tatsache allein, dass ein Transportfahrzeug mit besonderen technischen Verladevorrichtungen einschließlich einer Hebebühne zum Einsatz kommt und die Parteien des Frachtvertrags keine Bedienung der Verladevorrichtung durch den Absender vereinbart haben, reicht aber nicht aus (BGH, Urteil vom 06.12.2007, I ZR 174/04, Juris Rdnr. 15, 16; Thume in Münchener Kommentar, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 14). Die Klägerin hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Vertragsparteien die Verwendung eines Hebebühnefahrzeuges vereinbart hatten. Zudem ist es bei einem solchen Fahrzeug nicht typisch, dass dann der Frachtführer die Verladung vornehmen muss, denn die Hebebühne kann auch von Dritten bedient werden (vgl. Kirchhof in Beck-Online-Kommentar, 32. Edition, 15.04.2021, § 412 HGB Rdnr. 6). cc. Zur beförderungssicheren Verladung des Gutes kann der Frachtführer auch dann nach den Umständen aufgrund einer kausalen Vereinbarung bzw. ständigen Übung verpflichtet sein, wenn er im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung die Verladetätigkeit tatsächlich übernommen hat, so dass der Absender nach Treu und Glauben gemäß §§ 242,157 BGB annehmen durfte, der Frachtführer werde auch weiterhin so verfahren (BGH, Urteil vom 06.12.2007, I ZR 174/04, Juris Rdnr. 18), wobei es nicht darauf ankommt, ob ein Zusatzentgelt übernommen wurde oder nicht (Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 7). Dagegen kann jedoch aus der bloßen Mithilfe des Subunternehmers des Fixkostenspediteurs noch nicht geschlossen werden, dass eine abweichende Vereinbarung über die Pflichtenverteilung getroffen wird (Thume in Münchener Kommentar, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 4, 6). (1) Der Zeuge P. bekundete, dass er am 07.01.2019 vertretungsweise im Versand (Protokoll vom 24.02.2020, S. 4) war, wohl für den erkrankten Zeugen M. (Protokoll vom 24.02.2020, S. 7). Die in der Versandabteilung der Versicherungsnehmerin im ersten Stock der neuen Lagerhalle in Stuttgart bereitgestellten drei Paletten habe er zusammen mit dem Streithelfer über einen Lastenaufzug in das Erdgeschoss verbracht (Protokoll vom 24.02.2020, S. 5), wobei dort der Streithelfer sogleich ohne Weisung im Erdgeschoss einen auf einer Palette befindlichen Schaltkasten mit einem hauseigenen Hubwagen ergriffen und zum Lkw gebracht habe (Protokoll vom 24.02.2020, S. 5; Protokoll vom 13.01.2020, S. 4). Er habe zum Streithelfer nur noch gesagt, dass man ihm gerne helfen könne, wenn er dies möchte (Protokoll vom 13.01.2020, S. 4). Er selbst, der Zeuge P., habe einen zweiten Hubwagen gesucht, um mit diesem die anderen Paletten zu verladen (Protokoll vom 13.01.2020, S. 3, 4). Konkret habe er die zweite und dritte Palette am Lkw (Protokoll vom 13.01.2020, S. 3) bzw. an der Bordsteinkante des Tors für die Verladung durch den Fahrer bereitstellen wollen, so dass es sich um eine alleinige Verladung des Fahrers gehandelt habe (Protokoll vom 24.02.2020, S. 5). Seit er bei der Versicherungsnehmerin beschäftigt sei, werde das so gehandhabt, dass sich der Fahrer die Paletten wegnehme (Protokoll vom 24.02.2020, S. 4). Der Zeuge M. gab an, dass er das Gut im Erdgeschoss bereitstelle und bis zum Lkw fahre, wo der Fahrer die Ware entgegennehme, da es entgegen dem alten Lager in R. keine Rampe mehr gebe (Protokoll vom 24.02.2020, S. 7). (2) Der Streithelfer, welcher in der ersten mündlichen Verhandlung nicht anwesend war, führte als Zeuge aus, dass er den Hubwagen selbst mitgebracht habe, aber er am 07.01.2019 nur eine Palette hätte abholen sollen. Er sei allein mit dem Lastenaufzug in das erste Geschoss gefahren, wo ihm der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin mitgeteilt habe, dass drei weitere Paletten mitzunehmen seien. Er habe erst die eine Palette verladen und sei dann wieder in das erste Geschoss gefahren, um die erste der drei zusätzlichen Paletten zu holen. Auf dem Firmengelände habe er einen Gegenstand (vgl. Anlage K 3, Lichtbilder Anlage K 4) umfahren müssen, um zum Lkw zu gelangen. Als er versucht habe, die Palette mit der Hebebühne hochzuziehen, wobei er mit dem Vorderrad des Hubwagens auf der Hebebühne gestanden habe (Protokoll vom 24.02.2020, S. 3, 4), sei ein „Windstoß“ gekommen und der Schaltschrank mit einem Gewicht von ca. 150 kg sei umgekippt (Protokoll vom 24.02.2020, S. 3). Er selbst habe zuvor ein- bis zweimal bei der Versicherungsnehmerin Ware abgeholt und in 99 % aller Fälle, also auch bei anderen Absendern, sei es so, dass er dem Absender vor Ort durch Vorlage von Frachtpapieren mitteile, was er abholen solle, er gefragt werde, ob er eine Hebebühne habe, was er bejahe, woraufhin er die „Ware nehme“ (Protokoll vom 24.02.2020, S. 3). Ihm seien keine Absprachen zur Verladung mit der Versicherungsnehmerin bekannt und auch die Beklagte habe ihm keine Anweisungen hierzu erteilt (Protokoll vom 24.02.2020, S. 3). (3) Aus diesen Zeugenaussagen lässt sich keine Übernahme der Verpflichtung durch konkludente Vereinbarung mit der Beklagten aufgrund einer ständigen einverständlichen Übung herleiten, denn es ist von der Klägerin nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte von dieser vom Streithelfer bekundeten Handhabung Kenntnis hatte und sie diesen gewähren ließ. Ohne dass die Versicherungsnehmerin nach §§ 242, 157 BGB Anlass zu der Annahme hatte, dass die Beklagte von der Vorgehensweise des Streithelfers Kenntnis hatte bzw. diesen zu Gefälligkeiten ermunterte, konnte sie auch nicht von einer Vertragsänderung ausgehen (vgl. Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 12; Koller, TranspR 2014, S. 169, 176). (4) Der Fahrer ist in der Regel nachträglich nicht bevollmächtigt, eine Vereinbarung zu treffen, die den Frachtführer zur Ladetätigkeit verpflichtet (BGH, Urteil vom 25.01.2007, 1 ZR 43/04, Juris Rdnr. 26; Thume in Münchener Kommentar, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 6; Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 7). Im Übrigen spricht auch der ursprüngliche Vortrag und die Erklärung des Zeugen P. (vgl. Anlage K 3), dass der Streithelfer „eigenmächtig“ und ohne „Anweisung und Freigabe“ die Palette zum Lkw verbrachte, dagegen, dass der Zeuge P. von einer vertraglichen Abänderung der Verladepflicht ausging, sonst hätte er dies sogleich anders formuliert. e. Auch eine anderweitige Verkehrssitte im Sinne von § 412 Abs. 1 S. 1 HGB ist nicht gegeben. Hiervon kann nur gesprochen werden, wenn sich in einem bestimmten Gebiet in den beteiligten Kreisen über längere Zeit eine tatsächliche Übung herausgebildet hat, dass der Frachtführer zu verladen hat, was durch eine Umfrage der jeweiligen Industrie und Handelskammer nachgewiesen werden kann (Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 8; Kirchhof in Beck-Online-Kommentar, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 8; Neufang/Valder, TranspR 2002, S. 325, 328, 329). Allein die Aussage des Streithelfers ist hierfür nicht ausreichend, sondern dies spricht eher dafür, dass er allgemein im Eigeninteresse ohne Einbeziehung der Beklagten aus Gefälligkeit die Verladung vornahm. f. Selbst wenn man der Argumentation der Klägerin folgen würde, hätte sie aber nach § 431 Abs. 1, 2 Nr. 2, Abs. 4 HGB aufgrund der Beschädigung des 216 kg schweren Schaltschranks (vgl. Koller, a. a. O. § 431 HGB Rdnr. 4, 15) nur einen Anspruch in Höhe von 2.094,13 €, denn es erfolgte kein Vortrag zu einem qualifizierten Verschulden gemäß § 435 HGB, was der Senat im Rahmen der Berufungsverhandlung auch ergänzend erwähnte. II. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 278, 249, 398 BGB gegen die Beklagte zu. a. Die Beklagte hat nicht gegen eine Verpflichtung verstoßen, außerhalb des Obhutszeitraums ihre Vertragspartner vor Schäden zu bewahren. Der Subunternehmer der Beklagten wurde bei der Verladung tätig, ohne dass die Beklagte dies wusste oder ihn dazu ermuntert hatte (vgl. Koller, a. a. O., § 412 Rdnr. 12; Koller, TranspR 2014, S. 169, 176). Zudem konnte die Versicherungsnehmerin nach dem Empfängerhorizont auch nicht davon ausgehen, dass der Streithelfer nicht unter ihrer Aufsicht, sondern für die Beklagte bei der Verladung tätig werden wolle. b. Eine Haftung aus einem Gefälligkeitsverhältnis kommt in Betracht, wenn der Subfrachtführer aus der Sicht des Absenders nicht auf eigene Faust (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2013, I ZR 144/12, Juris Rdnr. 22, 24; Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 14), sondern für den Frachtführer handeln wollte (Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 12a; Koller, TranspR 2014, S. 169, 176). Der etwaige Wille des Subfrachtführers zum Handeln auf eigene Faust lässt im Verhältnis zum Frachtführer die Erfüllungsgehilfeneigenschaft nur dann nicht entfallen, wenn ein Vertrauenstatbestand des Absenders gegeben ist (Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 12a, 34; Koller, TranspR 2014, S. 169, 176, 179). Diese Voraussetzungen liegen aber im vorliegenden Fall nicht vor, denn der Versicherungsnehmerin waren die Weisungen zwischen der Beklagten und dem Streithelfer nicht bekannt, und ihre Mitarbeiter hatten auch keine Kenntnis von einer Vereinbarung der Versicherungsnehmerin mit der Beklagten. Die Versicherungsnehmerin traf zwar keine Nachfrageobliegenheit, aber ihre Mitarbeiter konnten nicht ausreichend annehmen, dass der Streithelfer mit Wissen und Wollen der Beklagten die Verladung vornahm. Dass der Zeuge P. irrtümlich bzw. redlicherweise von einer Verladungspflicht der Beklagten bzw. einem Handeln des Streithelfers für die Beklagte bei der Verladung ausging, ist mit dessen Aussage nicht nachgewiesen. Wenn dem so gewesen wäre, hätte er nicht von einem „eigenmächtigen“ Vorgehen des Streithelfers (Anlage K 3) sprechen müssen. c. Haben Hilfspersonen des Frachtführers zwar auf eigene Faust, aber unter Leitung des Absenders (vgl. OLG Hamm, 18 U 98/07 vom 19.06.2008, Juris Rdnr. 13) oder mit dessen Billigung (Koller, a.a.O., § 412 HGB Rdnr. 13, § 427 HGB Rdnr. 50, 51) verladen, so haftet der Frachtführer nicht, weil die Hilfspersonen zu Gehilfen des Absenders wurden. Für die Oberaufsicht der Versicherungsnehmerin spricht, dass deren Mitarbeiter P. nach der Zeugenaussage des Streithelfers nicht nur die Tätigkeit des Streithelfers billigte, sondern diesen aufforderte, die drei Paletten mitzunehmen, obwohl der Auftrag eine Abholung am 08.01.2019 (vgl. Anlage K 2), also einen Tag nach der unstreitigen Beschädigung, vorsah. Aber selbst nach der Aussage des Zeugen P. (Protokoll vom 13.01.2020, S. 3) hatte sich dieser nicht vollständig aus dem Geschehen zurückgezogen, sondern wollte einen weiteren Hubwagen organisieren, um die zwei weiteren Paletten zum Lkw zu bringen. Die spätere Behauptung des Zeugen P., dass der die Paletten nur an die Bordsteinkante des Tors verbracht hätte (Protokoll vom 24.02.2020, S. 5), widerspricht der Aussage des Zeugen M. (Protokoll vom 24.02.2020, S. 7), wonach die Güter zum Lkw gefahren würden. Es ist aufgrund der widersprüchlichen Zeugenaussagen auch nicht feststellbar, ob der Hubwagen vom Streithelfer mitgebracht wurde oder nicht, was aber für die rechtliche Bewertung im Ergebnis auch nicht entscheidend ist. Denn der Zeuge P. hatte jedenfalls nicht nur das Vorgehen des Streithelfers gebilligt, sondern aktiv darauf hingewirkt, dass die drei Paletten von diesem verladen werden, und die Mithilfe angeboten, wenn dies der Streithelfer wünsche. Aus dem Vorgehen des Streithelfers konnte ein Mitarbeiter, der keine Absprachen im Hinblick auf die Verladung entgegen § 412 Abs. 1 HGB kannte, nicht davon ausgehen, dass sich der Streithelfer nicht unter die Aufsicht der Versicherungsnehmerin stellen wollte. d. Der erst in zweiter Instanz erfolgte streitige Vortrag nebst Benennung der weiteren Zeugen Zeugen Z., F. und H. kann mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Der Senat konnte zudem aus den protokollierten Zeugenaussagen die rechtlichen Schlüsse ziehen, ohne dass es einer nochmaligen Beweisaufnahme bedurfte. III. Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 823 Abs. 1, 831, 398 BGB besteht nach alledem auch nicht (Koller, a. a. O., § 412 HGB Rdnr. 13). C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die maßgeblichen Rechtsfragen geklärt sind und lediglich die Rechtsanwendung im Einzelfall in Frage steht.