6 U 114/18

Leitsatz: 1. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH, 25. September 2018, XI ZR 462/17, BGH, 11. Oktober 2016, XI ZR 482/15).(Rn.41) 2. Beträgt der Zeitraum zwischen der Beendigung des Darlehensvertrags durch die Zahlung der letzten Rate und der Widerrufserklärung mehr als zwei dreiviertel Jahre, so ist dieser Zeitraum so lange, dass auch ohne den Wunsch des Darlehensnehmers nach einer vorzeitigen Ablösung des Darlehensvertrags von einer Verwirkung des Widerrufsrechts auszugehen ist.(Rn.50) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.04.2018, Az. 12 O 316/17, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. _______________________________________ Streitwert des Berufungsverfahrens: 30.228,51 € I. 1. Der Kläger schloss bei der Beklagten am 23.02.2004 drei durch eine Grundschuld gesicherte Darlehen ab, ein endfälliges Darlehen zu einem variablen Zinssatz über 30.000 € und zwei Annuitätendarlehen mit einem festen Zinssatz über 73.000 € und 7.000 € (Anlage K1). Die Darlehen dienten dem Kauf einer Eigentumswohnung. Das Darlehen mit dem variablen Zinssatz löste der Kläger im April 2009 ab. Hierzu nahm er am 24./26.03.2009 ein weiteres durch die oben erwähnte Grundschuld gesichertes Annuitätendarlehen bei der Beklagten über 25.000 € mit einem bis 2011 festgeschriebenen Zinssatz auf (Anlage K2). Das Darlehen aus dem Jahr 2004 über 7.000 € führte der Kläger mit der vertragsgemäßen Zahlung der letzten Darlehensrate am 30.08.2013 zurück. Das Darlehen aus dem Jahr 2004 über 73.000 € löste der Kläger nach Ablauf der Zinsbindungsfrist am 30.01.2014 ab. Auch das 2009 aufgenommene Darlehen löste der Kläger vorzeitig nach Ablauf der Zinsbindungsfrist – zwischenzeitlich war das Darlehen mehrfach prolongiert worden – am 28.02.2014 ab. Mit Schreiben vom 10.06.2016, der Beklagten zugegangen am 13.06.2016, erklärte der Kläger den Widerruf der Darlehensverträge aus dem Jahr 2004 (Anlagen K3 bis K5). Mit Fax vom 19.06.2016 widerrief der Kläger auch das Darlehen aus dem Jahr 2009 (Anlage K6). In den Schreiben erklärte der Kläger die Aufrechnung und setzte eine Frist zur Rückgewähr aller von ihm erbrachten Leistungen. Nachdem die Beklagte den Widerruf zurückgewiesen hatte, beauftragte der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten, der die Beklagte mit Schreiben vom 14.08.2017 unter Fristsetzung zur Zahlung der mit der Klage geforderten Summen aufforderte (Anlage K8). Mit seiner Klage verlangt der Kläger Nutzungsersatz aus den Darlehen in Höhe von insgesamt 30.228,51 € (zur Berechnung vgl. im Einzelnen die Anlagen K9 bis K12) sowie Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 1.239,40 €. Die Beklagte wendet gegenüber der Klage ein, dass das Widerrufsrecht aufgrund der bereits erfolgten Beendigung der Darlehensverträge verwirkt gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein etwaiges Widerrufsrecht sei jedenfalls wegen illoyal verspäteter Geltendmachung des Widerrufsrechts verwirkt. Das erforderliche Zeitmoment sei gegeben, weil der Widerruf zwölf bzw. knapp sieben Jahre nach Abschluss der Darlehensverträge erklärt worden sei. Das Umstandsmoment sei gegeben, weil die Parteien die Vertragsbeziehung zwei Jahre vor der Widerrufserklärung einvernehmlich und ohne Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung beendet hätten. Die Beklagte habe jedenfalls nach Ablauf von mehr als einem Jahr darauf vertrauen dürfen, dass sie mit den im Rahmen der Rückabwicklung erhaltenen Geldern disponieren und Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinssatzes habe ziehen dürfen. Die mit Klagantrag Ziff. 2 beanspruchten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien schon mangels einer vertraglichen Pflichtverletzung nicht ersatzfähig. 3. Mit der Berufungsbegründung wendet sich der Kläger gegen die Annahme der Verwirkung. Zur Begründung verweist er auf das Urteil des Senats vom 23.05.2017 (6 U 192/16). Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten vertritt er die Ansicht, dass diese als Verzugsschaden zu ersetzen seien, weil die Beklagte mit der Zahlung des Klagebetrags nach Ablauf der vom Kläger gesetzten Frist, spätestens mit Ablauf von 30 Tagen nach Zugang des Widerrufs in Verzug geraten sei. Ergänzend führt der Kläger aus, dass in der Rückführung der Darlehen nach Ablauf der Zinsbindungsfrist begrifflich keine vorzeitige Ablösung liege und deshalb das Umstandsmoment nicht zu bejahen sei. Der Kläger/Berufungskläger beantragt: Das Urteil des Landgericht Stuttgart vom 20.04.2018 zu Aktenzeichen: 12 O 316/17 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.228,51 EUR zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 13.07.2016 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.474,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten hieraus über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Hilfsweise wird bzgl. Ziffer 2 des vorstehend wiedergegebenen Tenors beantragt, festzustellen, dass die Beklagte den Kläger von den entsprechenden vorgerichtlichen Kosten des Unterzeichners [RA Dr. M. E.] freizustellen hat. Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. Hinsichtlich der Verwirkung verweist die Beklagte auf die geänderte Rechtsprechung des Senats. Sie hält das Widerrufsrecht insbesondere deshalb für verwirkt, weil die Beklagte neue Kreditwünsche des Klägers und seiner Ehefrau finanziert habe und bzgl. der Altdarlehen keine Vorfälligkeitsentschädigung berechnet habe. Neu trägt die Beklagte zu Prolongationen hinsichtlich des Darlehensvertrags vom 26.03.2009 bis zu dessen endgültiger Ablösung im Jahr 2014 vor (Anlagen BB1 bis BB6). Gleichfalls neu trägt die Beklagte vor, dass entgegen dem bis dahin unstreitigen Sachvortrag die die Darlehen sichernde Grundschuld nicht freigegeben worden sei, weil diese als Sicherheit für weitere Darlehen des Klägers vom 15.07.2010 und 18./25.06.2013 gedient habe. Hinsichtlich des Darlehens aus dem Jahr 2004 über 30.000 € stehe dem Kläger kein Anspruch auf Nutzungsersatz zu, weil es sich bei diesem Darlehen um ein Darlehen mit variablen Konditionen gehandelt habe, das der Kläger jederzeit ohne weitere Bedingungen hätte ablösen können. Die Ansprüche des Klägers auf Nutzungsersatz seien überhöht, jedenfalls soweit diese über die Ablösungszeitpunkte der Darlehen hinaus geltend gemacht würden. Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 1. Allerdings kam dem Kläger gemäß § 495 Abs. 1 BGB das Recht zu, seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. Bzgl. aller streitgegenständlichen Darlehen hat die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen, weil die Beklagte den Kläger unzureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt hat. a) Die Widerrufsbelehrung, die für die im Jahr 2004 abgeschlossenen Darlehensverträge verwendet wurde, belehrte zum Fristbeginn lediglich mit der folgenden Formulierung: „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung in Textform.“ Damit informierte die Widerrufsbelehrung unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (st. Rspr., vgl. BGH vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, Rn. 18 mwN; Urteil vom 27. Februar 2018 – XI ZR 474/16 –, Rn. 17). b) Die Widerrufsbelehrung für den 2009 abgeschlossenen Darlehensvertrag enthält zum Beginn der Widerrufsfrist die Formulierung: „Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag nachdem Ihnen - ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung, - die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags zur Verfügung gestellt wurden, aber nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses.“ Mit der Wendung „der schriftliche Vertragsantrag“ bringt die Widerrufsbelehrung nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass Bedingung für das Anlaufen der Widerrufsfrist die Vertragserklärung des Klägers war (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 – XI ZR 127/16 –, Rn. 17 mwN). 2. Das Widerrufsrecht war aber bzgl. aller streitgegenständlichen Darlehen zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, Rn. 9; Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 – XI ZR 45/18 –, Rn. 14, juris). a) Für das Zeitmoment läuft die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Rn. 13). Das Zeitmoment ist im vorliegenden Fall mit 12 bzw. 7 Jahren zwischen Vertragsschluss und Widerruf unzweifelhaft gegeben. Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Rn. 14) b) Für das Umstandsmoment ist von wesentlicher Bedeutung, dass es sich um einen beendeten Darlehensvertrag handelt. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – XI ZR 462/17 –, juris, Rn. 10). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH, aaO. und Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – juris, Rn. 30). Die Beendigung des Darlehensvertrags geht auch dann auf einen Wunsch des Verbrauchers zurück, wenn dieser das Darlehen nach Ablauf der Zinsbindung ablöst (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 – XI ZR 45/18 – juris, Rn. 3). Hingegen kommt es weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts an noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Rn. 17). Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber „die Situation selbst herbeigeführt hat“, weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat (BGH, aaO., Rn. 18). Auch das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen. Der Darlehensgeber hat lediglich die Möglichkeit, nicht aber eine Verpflichtung zur Nachbelehrung, denn die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, aaO., Rn. 19). aa) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war bzgl. der drei Darlehen, die vorzeitig abgelöst wurden, d.h. bzgl. der Darlehensverträge aus dem Jahr 2004 über 73.000 € und 30.000 € und bzgl. des Darlehensvertrags aus dem Jahr 2009 über 25.000 €, das Widerrufsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt. Die vorzeitige Ablösung der Darlehen ging jeweils auf den Wunsch des Klägers zurück. Irrelevant ist hierbei der Streit der Parteien darüber, ob bzw. welche Aufträge der Kläger zur Ablösung der Darlehen unterzeichnet hat. Denn dass der Kläger die Darlehen ablösen wollte, ist unstreitig. Der Annahme von Verwirkung steht nicht entgegen, dass es an einem unzumutbaren Nachteil der Beklagten fehlt. Dass die Annahme von Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. BGH vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 45), meint lediglich, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Rn. 21). Angesichts dessen reicht es für die Bejahung des Umstandsmoments aus, dass die Beklagte mit den Leistungen des Klägers nach Beendigung der Darlehensverträge gearbeitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 – XI ZR 69/18 –, Rn. 14). Der hierzu gehaltene Vortrag der Beklagten ist unstreitig. Damit kommt es auch nicht darauf an, dass in zweiter Instanz feststeht, dass die als Sicherheit gewährte Grundschuld nicht freigegeben wurde, weil sie für andere Darlehen weiterhin als Sicherheit dient. bb) Die Verwirkung greift auch bzgl. des vertragsgemäß im August 2013 mit der Zahlung der letzten Rate beendeten Darlehensvertrags über 7.000 € ein. Zwar hat der BGH bislang nicht ausdrücklich entschieden, ob das Widerrufsrecht bei beendeten Darlehensverträgen auch dann verwirkt ist, wenn die Beendigung darauf beruht, dass der Darlehensnehmer vertragsgemäß die letzte Rate bezahlt hat. Der BGH hat aber wiederholt darauf hingewiesen, dass die von ihm aufgestellten Grundsätze zur Verwirkung nicht ausschließlich bei beendeten Darlehensverträgen gelten, bei denen die Beendigung auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Urteil vom 03.07.2018 – Az. XI ZR 702/16 – Rn. 15; Beschluss vom 25. September 2018 – XI ZR 462/17 – Rn. 10). Da in den genannten Entscheidungen die streitgegenständlichen Darlehen jeweils vorzeitig abgelöst worden waren und deshalb kein Anlass für diesen Hinweis bestand, ist offensichtlich, dass der BGH für die Frage, ob das Widerrufsrecht verwirkt ist, weniger den Wunsch des Verbrauchers für maßgeblich erachtet, sondern vor allem die Frage, ob es sich um einen beendeten Darlehensvertrag handelt. Dem entspricht der Hinweis des BGH darauf, dass bei der Prüfung des Umstandsmoments der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs Berücksichtigung finden kann, d.h. gerade im Hinblick auf die Pflicht des Darlehensgebers, Nutzungen herauszugeben, die er auf Tilgungsleistungen gezogen hat (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Rn. 14, mit Verweis auf BGH, Beschluss vom 12. September 2017 – XI ZR 365/16 –, Rn. 8). Die Ansprüche des Darlehensnehmers auf Herausgabe gezogener Nutzungen fallen dabei umso stärker ins Gewicht, je länger die Zahlungen des Darlehensnehmers zurückliegen. Gerade bei beendeten Darlehensverträge können im Verhältnis zur ursprünglichen Darlehensvaluta beträchtliche Summen erreicht werden. Im vorliegenden Fall beträgt der Zeitraum zwischen der Beendigung des Darlehensvertrags durch die Zahlung der letzten Rate im August 2013 und der Widerrufserklärung im Juni 2016 mehr als zweidreiviertel Jahre. Dieser Zeitraum ist so lange, dass auch ohne den Wunsch des Klägers nach einer vorzeitigen Ablösung des Darlehensvertrags von einer Verwirkung des Widerrufsrechts auszugehen ist. 3. Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil der Widerruf der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht wirksam war. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Zwar hat der BGH über die Verwirkung bei vertragsgemäß beendeten Darlehensverträgen bislang nicht entschieden. Die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung sind aber hinlänglich geklärt und auch die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze sind klar (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – XI ZR 298/17 –, Orientierungssatz Nr. 2). Die Würdigung der konkreten Umstände obliegt allein dem Tatrichter. Der Streitwert richtet sich nach dem mit Klagantrag Ziff. 1 begehrten Betrag. Klagantrag Ziff. 2 bleibt gem. § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Betracht.