6 U 536/19

Leitsatz: 1. Der Darlehnsgeber kann gegenüber dem vorleistungspflichtigen Darlehnsnehmer die Leistung verweigern, bis er das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Darlehnsnehmer den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat.(Rn.51) 2. Das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers entfällt, wenn der Darlehensnehmer von der Verpflichtung zur Herausgabe des Fahrzeugs nach § 275 BGB wegen Unmöglichkeit frei wird (Festhaltung OLG Stuttgart, Urteil vom 22. März 2022 - 6 U 326/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 2. November 2021 - 6 U 32/19 und OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2021 - 6 U 129/21; Anschluss OLG Celle, Urteil vom 2. Februar 2022 – 3 U 51/21).(Rn.52) 3. Zwar kann sich die Unmöglichkeit nach § 275 BGB aus der Rückgabe des Fahrzeugs an den Händler ergeben, wenn der Darlehnsnehmer damit die beim Kauf mit dem Händler getroffene Vereinbarung über den Rückkauf des Fahrzeugs erfüllt. Die Unmöglichkeit ist aber nicht begründet, wenn der Darlehnsnehmer trotz der Rückgabe des Fahrzeugs an den Händler dem Darlehnsnehmer ausdrücklich die Herausgabe des Fahrzeugs anbietet.(Rn.53) 4. Das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers besteht auch im Hinblick auf nach Widerruf erbrachte Leistungen.(Rn.54) 5. Soweit der Darlehnsnehmer die Erstattung der bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen "nach Rückgabe" des Fahrzeugs begehrt, setzt dies in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass der Darlehnsgeber mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme ist, während § 259 ZPO in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht neben § 322 Abs. 2 BGB zur Anwendung kommt.(Rn.55) 6. Allein darin, dass der Darlehnsgeber vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten hat, liegt nicht die Erklärung, dass er die Leistung nicht annehmen werde.(Rn.59) 7. Soweit im Allgemeinen im Fall einer wie demnach hier derzeit unbegründeten Leistungsklage statt der Abweisung als derzeit unbegründet die Feststellung des fraglichen Anspruchs denkbar ist, ist die Klage in einer Konstellation wie der vorliegenden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als derzeit unbegründet abzuweisen, ohne dass der Beklagten durch eine Rechtskraft dieser Entscheidung weitere Einwendungen abgeschnitten wären (Festhaltung OLG Stuttgart, Urteil vom 1. März 2022 - 6 U 551/19).(Rn.63) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage nach den Berufungsanträgen zu 1 und 2 als derzeit unbegründet abgewiesen wird. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 79 % und die Beklagte 21 % zu tragen. Davon ausgenommen sind die Mehrkosten, die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Kiel entstanden und von der Klägerin allein zu tragen sind. 3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 40.000 € I. Die Klägerin begehrt nach mit Schreiben vom 9. Februar 2019 erklärtem Widerruf die Rückabwicklung eines durch ein Verbraucherdarlehen der beklagten Bank vom 20. Oktober 2017 finanzierten PKW-Kaufs. Sie macht geltend, der Verbraucherdarlehensvertrag enthalte nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Informationen, weshalb sie noch im Februar 2019 berechtigt gewesen sei, ihre Vertragserklärung zu widerrufen. Mit der beim Landgericht Kiel eingereichten Klage hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte aufgrund des Widerrufs keinen Anspruch mehr auf Zahlung der Zins- und Tilgungsleistungen mehr habe (Antrag zu 1). Hilfsweise, im Falle des Erfolges mit diesem Antrag, hat sie einen Zahlungsanspruch auf Erstattung erbrachter Leistungen geltend gemacht (Antrag zu 2), verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit Entgegennahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde (Antrag zu 3). Schließlich hat sie – ebenfalls hilfsweise – Ausgleich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 4) verlangt. Die Beklagte meint, der Widerruf sei nicht wirksam. Für den Fall, dass die Klage ganz oder teilweise Erfolg hat, hat sich die Beklagte mit einer Hilfswiderklage verteidigt, gerichtet auf die Feststellung, dass die Klägerin Ersatz für den am Fahrzeug bis zur Rückgabe des Fahrzeugs eingetretenen Wertverlust (Antrag zu 1) und im Zeitraum zwischen der Auszahlung des Darlehens und der Rückgabe des Fahrzeugs die Verzinsung des jeweils noch offenen Darlehenssaldos schulde (Antrag zu 2). Mit Beschluss vom 22. Juli 2019 hat sich das Landgericht Kiel für örtlich unzuständig erklärt und hat den Rechtsstreit an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht Stuttgart hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klage sei unbegründet, weil die Widerrufsfrist im Februar 2019 bereits abgelaufen gewesen sei. Deshalb habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Forderungen. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter näherer Begründung im Einzelnen weiterhin meint, sie habe den streitgegenständlichen Darlehensvertrag wirksam widerrufen, weil ihr ein verbraucherrechtliches Widerrufsrecht zugestanden habe und die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt gewesen sei. Unstreitig wurde das Darlehen im Herbst 2020 zurückgeführt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten gab die Klägerin das Fahrzeug im Dezember 2020 im Rahmen der vereinbarten Rückkaufvereinbarung an die Händlerin zurück. Im Hinblick auf die Ablösung des Darlehens hat die Klägerin, den mit der Berufung zunächst weiter verfolgten negativen Feststellungsantrag (Klageantrag zu 1) mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2020 für erledigt erklärt. Sie beantragt zuletzt: Das Urteil des LG Stuttgart – LG Stuttgart, Urteil vom 05.09.2019, Az. 12 O 283/19 – wird aufgehoben und die Beklagte nach Maßgabe der nachfolgenden Anträge verurteilt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von € 10.915,04 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab dem 01.03.2019 binnen sieben Tagen nach Herausgabe und Übereignung – unbedingt im Sinne einer Vorleistungspflicht am Sitz der Beklagten – des Fahrzeugs M., Fahrgestellnummer …, zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite weitere € 24.295,60 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB aus € 150,94 seit dem 01.03.2019 € 150,94 seit dem 01.04.2019 € 150,94 seit dem 01.05.2019 € 150,94 seit dem 01.06.2019 € 150,94 seit dem 01.07.2019 € 150,94 seit dem 01.08.2019 € 150,94 seit dem 01.09.2019 € 150,94 seit dem 01.10.2019 € 150,94 seit dem 01.11.2019 € 150,94 seit dem 01.12.2019 € 150,94 seit dem 01.01.2020 € 150,94 seit dem 01.02.2020 € 150,94 seit dem 01.03.2020 € 150,94 seit dem 01.04.2020 € 150,94 seit dem 01.05.2020 € 150,94 seit dem 01.06.2020 € 150,94 seit dem 01.07.2020 € 150,94 seit dem 01.08.2020 € 150,94 seit dem 01.09.2020 € 150,94 seit dem 01.10.2020 € 21.276,80 seit dem 01.10.2020 zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1 in Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von € 1.474,89 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen. 5. Hilfsweise für den Fall, dass sich die Beklagte der Erledigungserklärung nicht anschließt: Es wird festgestellt, dass der ursprüngliche Antrag zu 1 ursprünglich zulässig und begründet gewesen ist und sich durch die Beendigung des Leistungsaustausches erledigt hat. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie hat im Schriftsatz vom 24. Februar 2022 der Erledigungserklärung der Klägerin zunächst widersprochen, in der mündlichen Verhandlung vom 8. März 2020 jedoch erklärt, dass sie sich der Teilerledigungserklärung der Klägerin anschließe. Ihre Hilfswiderklage hält sie in modifizierter Form aufrecht. Sie beantragt zuletzt 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Berufung der Klägerin nicht zurückweist, eine eigene Sachentscheidung zu treffen gedenkt und die Klageanträge zu 1 oder zwei für zulässig und zumindest teilweise begründete achtet: Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagte Ersatz für den bis zum Zeitpunkt seiner Herausgabe an die Beklagte eingetretenen Wertverlust des Fahrzeugs M., Fahrzeug-Identifizierungsnummer …, zu zahlen. Für den Fall, dass der Antrag zu 2 als unzulässig abgewiesen wird, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Wertersatz in Höhe von € 34.880,00. Ferner erklärt sie hilfsweise, falls die Klageanträge zu 1 oder 2 zumindest teilweise begründet erachtet werden, die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf den vereinbarten Sollzins in Höhe von € 330,64. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift verwiesen. II. Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, in der Sache jedoch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Leistungsanträge zu 1 und 2 derzeit unbegründet sind. 1. Gemäß Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, § 40 Abs. 1 EGBGB finden die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften von BGB und EGBGB in ihrer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung Anwendung. Zitierungen von BGB und EGBGB im Folgenden beziehen sich auf die Vorschriften in dieser Fassung, soweit nicht anders vermerkt. 2. Die von der Klägerin aus § 358 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB (Antrag zu 1) und § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (Antrag zu 2) erhobene Zahlungsklage auf Rückgewähr der von ihr an die Beklagte geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen ist jedenfalls derzeit unbegründet (vgl. jeweils zu vergleichbaren Sachverhalten BGH, Urteil vom 30. März 2021 - XI ZR 193/20 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15 f., juris). a) Das Recht der Klägerin, den vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB) gemäß §§ 495, 355 BGB zu widerrufen, war bei Ausübung nicht verfristet. Die Frist für den Widerruf wurde gemäß §§ 355 Abs. 2 Satz 2, 356b Abs. 1 und 2 BGB nicht in Gang gesetzt, da der Vertrag, was die Klägerin gerügt hat, entgegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Nr. 11 EGBGB keine ausreichenden Angaben zum Verzugszinssatz und zur Art und Weise seiner Anpassung enthielt (Senat, Urteile vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 7, juris, vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 29, juris, und vom 2. November 2021 – 6 U 32/19 –, Rn. 23 ff. juris). b) Ob die Beklagte sich nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21 –, Rn. 73 f., juris, formuliert hat, mit Erfolg auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs beruft, kann vor einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlage des Bundesgerichtshofs nicht abschließend beurteilt werden. Dies kann aber offen bleiben. c) Der Rechtsstreit ist trotz dieser offenen Frage entscheidungsreif und nicht bis zu einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen, denn die Beklagte verweigert gegenüber der vorleistungspflichtigen Klägerin jedenfalls zu Recht die Leistung, bis sie das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder die Klägerin den Nachweis erbracht hat, dass sie das Fahrzeug abgesandt hat (§§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB). Dass die Beklagte angeboten hätte, das Fahrzeug abzuholen (§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB), ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. aa) Zwar entfällt das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers, wenn der Darlehensnehmer von der Verpflichtung zur Herausgabe des Fahrzeugs nach § 275 BGB wegen Unmöglichkeit frei wird (Senat, Urteile vom 22. März 2022 – 6 U 326/18 –, vom 2. November 2021 – 6 U 32/19 –, Rn. 45 f., juris und vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 39, juris; OLG Celle, Urteil vom 2. Februar 2022 – 3 U 51/21 –, Rn. 76 ff., juris). Nach dem Sach- und Streitstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung steht der Eintritt der Unmöglichkeit aber nicht fest. Die Unmöglichkeit nach § 275 BGB kann sich aus der Rückgabe des Fahrzeugs an den Händler ergeben. Denn damit hat die Klägerin die beim Kauf mit dem Händler getroffene Vereinbarung über den Rückkauf des Fahrzeugs erfüllt und nicht ihre Pflicht zur Rückgabe aufgrund des Rückgewährschuldverhältnisses, zumal dem Händler insoweit wegen § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB grundsätzlich die erforderliche Empfangszuständigkeit fehlt. Trotz der unstreitig erfolgten Rückgabe des Fahrzeugs an den Händler hat die Klägerin noch im Schriftsatz vom 2. März 2022 ausdrücklich die Herausgabe des Fahrzeugs angeboten. Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung auf den Standpunkt gestellt, der Klägerin sei eine Rückgabe immer noch möglich. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat weder dazu noch zu dem schriftsätzlich unterbreiteten Angebot auf Rückgabe des Fahrzeugs eine abweichende Erklärung abgegeben. Danach kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin die Herausgabe des Fahrzeugs gemäß § 275 Abs. 2 BGB unmöglich geworden ist. bb) Das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers aus § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB besteht auch im Hinblick auf nach Widerruf erbrachte Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 17, juris). Es ist folglich nicht danach zu unterscheiden, ob sich der Erstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB oder § 355 Abs. 3 S. 1 BGB ergibt. Auch für die Rückzahlung von Raten, die nach dem Widerruf geleistet wurden, findet kein Leistungsaustausch Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs statt. Danach ist der Klageantrag zu 2, mit dem die Klägerin die Erstattung der nach Widerruf geleisteten Raten verlangt, insofern derzeit unbegründet, als die bestehende Vorleistungspflicht und die daraus folgenden Voraussetzungen, die sich aus der entsprechenden Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ergeben, unberücksichtigt geblieben sind. cc) Aber auch soweit die Klägerin wie mit dem Antrag zu 1 die Erstattung der bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen "nach Rückgabe" des Fahrzeugs begehrt, setzt dies in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme ist (BGH, Urteil vom 30. März 2021 - XI ZR 193/20 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15, juris), während § 259 ZPO in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht neben § 322 Abs. 2 BGB zur Anwendung kommt (vorausgesetzt in BGH, a. a. O.). Die gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen jedoch nicht vor. Die Klägerin hat das Fahrzeug der Beklagten nicht im Sinne des § 294 BGB tatsächlich angeboten. Ihr wörtliches Angebot war nicht geeignet, den Annahmeverzug herbeizuführen. (1) Soweit unter den Voraussetzungen des § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügen kann, liegen dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier nicht vor. Insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung der Klägerin an einer bestimmten und eindeutigen Erklärung der Beklagten, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (vgl. zu dieser Voraussetzung des Annahmeverzugs etwa Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 295 Rn. 4). Die Beklagte hatte sich vielmehr zunächst überhaupt nicht zu der Frage geäußert, ob sie - würde es denn tatsächlich angeboten werden - das Fahrzeug entgegennehmen werde, außerdem hat sie im Schriftsatz vom 24. Februar 2022 klargestellt, dass sie an ihrem Sitz zur Entgegennahme des Fahrzeugs ohne Terminvereinbarung bereit sei. Allein darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten hat, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Erklärung, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 1. Juni 2021 - XI ZR 149/20 -, Rn. 17 a. E, juris). (2) Das zuletzt unterbreitete wörtliche Angebot der Klägerin war zudem ungenügend, da die Klägerin offenkundig nicht uneingeschränkt bereit ist, die geschuldete Rückgabe des Fahrzeugs als Vorleistung zu erbringen (zum Erfordernis der Leistungsbereitschaft vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 295 Rn. 3). Die Klägerin anerkennt das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nur hinsichtlich der Zahlungen, die sie bis zur Abgabe der Widerrufserklärung erbracht hat. In Bezug auf die nach Widerruf gezahlten Raten macht sie mit dem Antrag zu 2 einen uneingeschränkten Zahlungsanspruch geltend. Damit war die Klägerin im Hinblick auf das auch nach allgemeinen Regeln jedenfalls geltende Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gemäß § 273 BGB offenkundig nur zu einer Rückgabe des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Rückzahlung der Zahlungen nach Widerruf bereit. Wegen ihres umfassenden Leistungsverweigerungsrechts aus § 357 Abs. 4 S. 1 BGB muss sich die Beklagte auf einen Leistungsaustausch Zug um Zug nicht einlassen. dd) Bei alledem stellen sich keine offenen europarechtlichen Fragen, so dass auch kein Anlass besteht, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Vorabentscheidungsersuchen des Einzelrichters des Landgerichts Ravensburg vom 8. Januar 2021 (2 O 160/20, 2 O 320/20, juris) und vom 19. März 2021 (2 O 282/19, 2 O 384/19, 2 O 474/20, 2 O 480/20, juris) auszusetzen. Die Rechtsfolgen des Widerrufs, insbesondere im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers bei der Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs und seine diesbezügliche Wertersatzpflicht, ergeben sich aus dem nationalen Recht, dessen Auslegung unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig ist. Eine andere Auslegung käme daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie zurückgeblieben wäre. Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 19 f., juris, m. w. N. zur Rspr. auch des Europäischen Gerichtshofs). ee) Soweit im Allgemeinen im Fall einer wie demnach hier derzeit unbegründeten Leistungsklage statt der Abweisung als derzeit unbegründet die Feststellung des fraglichen Anspruchs denkbar ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 308 Rn. 4 m. N. zur Rspr.), ist die Klage in einer Konstellation wie der vorliegenden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 30.03.2021 - XI ZR 193/20 -, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.10.2021 - XI ZR 608/20 -, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.01.2022 - XI ZR 559/20 -, juris Rn. 15) als derzeit unbegründet abzuweisen, ohne dass der Beklagten durch eine Rechtskraft dieser Entscheidung weitere Einwendungen abgeschnitten wären (vgl. Senat, Urteil vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 19, juris). 3. Die Berufung hat auch mit ihrem Antrag zu 3 keinen Erfolg. Zwar ist es zulässig, wenn die vorleistungspflichtige Klägerin die Klage auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung mit einem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges des Vorleistungsberechtigten verbindet (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – VII ZR 27/00 –, Rn. 22, juris). Die beantragte Feststellung kann aber – wie unter 2. c) cc) ausgeführt – nicht getroffen werden. 4. Zuletzt steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Auch das würde - unabhängig von allem anderen - voraussetzen, dass sie die von ihr selbst aus dem Rückgewährschuldverhältnis geschuldete Leistung der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253 Rn. 25, juris). Das war hier nach oben 2. c) cc) nicht der Fall. 5. In Bezug auf die ursprünglich erhobene negative Feststellungsklage der Klägerin ist die Rechtshängigkeit in der Hauptsache aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien entfallen. Dass die Beklagte einer Erledigung der Hauptsache zunächst widersprochen hat, steht dem nicht entgegen. Eine Bindung des Beklagten an seine Erklärung tritt nur ein, wenn er sich der erklärten Erledigung angeschlossen hat (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 262/08 –, Rn. 7, juris). Da die Klage keinen Erfolg hat, ist über die Hilfswiderklage und die Hilfsaufrechnungen der Beklagten nicht zu entscheiden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der negativen Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt ist, haben die Parteien die darauf entfallenden Kosten nach § 91a Abs. 1 ZPO zu gleichen Teilen zu tragen. Ob die bis zur Beendigung des Darlehens zulässige negative Feststellungsklage auch begründet war, hängt von der Beurteilung des von der Beklagten erhobenen Rechtsmissbrauchseinwands ab. Dabei handelt es sich um eine schwierige Rechtsfrage, die erst nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, juris – beantwortet werden könnte. Eine Aussetzung des Verfahrens kommt allerdings nicht in Betracht, da die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Der Ausgang des Erledigungsstreits ist deshalb als offen anzusehen, weshalb es billigem Ermessen entspricht, die Kosten insoweit hälftig zu teilen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.