8 W 302/21

Leitsatz: Unabhängig davon, in welcher Form der Gerichtsvollzieher den Versuch einer gütlichen Einigung unternommen hat und unabhängig davon, ob das Angebotsschreiben dem Schuldner zugegangen ist, entsteht die Gebühr nach Nr. 208 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtsvollzieherkostengesetz (Anschluss OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. Juni 2022 - 6 W 39/21 und OLG Köln, Beschluss vom 18. August 2021 - I-17 W 36/21). 1. Auf die weitere Beschwerde der Staatskasse Baden-Württemberg wird der Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 26.07.2021 – Az.: 1 T 87/21 - aufgehoben. Die Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Heilbronn vom 02.03.2021 – Az.: 11 M 8118/20 - wird zurückgewiesen. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet. I. Mit Vollstreckungsauftrag vom 18.06.2020 beauftragte die Gläubigerin den zuständigen Gerichtsvollzieher … mit der Zwangsvollstreckung einer Forderung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss in Höhe von 17,50 EUR zzgl. Kosten sowie — ggf. — der Abnahme der Vermögensauskunft und der Einholung von Drittauskünften. Eine Erklärung gemäß § 802 b Abs. 2 S. 1 ZPO dazu, dass die Gläubigerin mit einer Zahlungsvereinbarung nicht einverstanden sei, erfolgte nicht. Der Gerichtsvollzieher richtete ein Schreiben vom 11.07.2020 an den Schuldner und forderte diesen zur Zahlung eines Gesamtbetrags in Höhe von 104,40 Euro auf. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise: "Zahlungsaufforderung (Frist: 2 Wochen) Wegen eines Anspruchs in Höhe von 104,40 Euro wird Ihnen eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eingeräumt. […] Sollte Ihnen die vollständige Begleichung der Forderung binnen obiger Frist nicht möglich sein, sind Sie verpflichtet aufgrund des Antrags d. Gläubig. die Vermögensauskunft abzugeben. Hierzu wird Termin bestimmt auf: [...] Sofern d. Gläubig. nichts anderes bestimmt hat, soll die Ratenzahlung längstens 12 Monate dauern und die erste Rate muss mind. die Gerichtsvollzieherkosten decken. Kleinere Folgeraten sind möglich. Der Gerichtsvollzieher kann Vollstreckungsaufschub gewähren und eine Zahlungsfrist einräumen oder eine Tilgung durch Ratenzahlung gestatten, sofern d. Gläubig. einer Ratenzahlung nicht widersprochen hat und Sie glaubhaft machen können, die nach Höhe und Zeitpunkt festzusetzenden Zahlungen erbringen zu können. Die Glaubhaftmachung können Sie insbesondere durch den Nachweis einer entsprechenden Teilzahlung und durch Vorlage anderer geeigneter Urkunden erbringen. Ist d. Gläubig. mit einem Tilgungsplan nicht einverstanden oder geraten Sie mit der festgesetzten Zahlung ganz oder teilweise länger als zwei Wochen in Rückstand, so endet der Vollstreckungsaufschub. Für eine Ratenzahlung setzen Sie sich mit mir vor Ablauf der mit Zustellung dieses Schreibens beginnenden 2-Wochenfrist in Verbindung. Hat d. Gläubig. eine Ratenzahlung nicht ausgeschlossen und sind Sie in der Lage die Forderung in monatlichen Raten zu begleichen, setzen Sie sich mit mir vor Ablauf der zweiwöchigen Frist, die mit Zustellung dieses Schreibens beginnt, in Verbindung. Alles weitere wird Ihnen dann von mir mitgeteilt. Eine Ratenzahlungsvereinbarung sollte umgehend beginnen. Die erste Rate beträgt mindestens 50 EUR, sofern d. Gläubig. keine höheren Raten gefordert hat. Kleine Folgeraten sind ggf. möglich. Die Forderung sollte in 12 Monaten getilgt sein. Ist der Gläubiger mit einer Ratenzahlung nicht einverstanden, so kann sie auch vom Gerichtsvollzieher nicht gewährt werden." Der Gerichtsvollzieher konnte dieses Schreiben nicht zustellen, da der Adressat unter der von der Gläubigerin mitgeteilten Adresse nicht zu ermitteln war (vgl. Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers … vom 11.07.2020). Am 13.07.2020 teilte der Gerichtsvollzieher der Gläubigerin mit, dass der Schuldner unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln sei und eine Zustellung des Schreibens daher nicht erfolgt sei. Dabei rechnete der Gerichtsvollzieher neben der Gebühr für die nicht erledigte Zustellung (KV 600 GvKostG) und die nicht erledigte Amtshandlung (KV 604 GvKostG) weitere 8,00 Euro gemäß KV 208 GvKostG für den Versuch einer gütlichen Einigung sowie eine Auslagenpauschale gemäß KV 716 GvKostG in Höhe von 5,20 EUR ab. Die Gläubigerin forderte den Gerichtsvollzieher mit Schreiben vom 04.08.2020 auf, die Gebühr gemäß KV 208 GvKostG nachvollziehbar zu begründen. Der Gerichtsvollzieher verwies mit Schreiben vom 14.08.2020 auf diverse Entscheidungen, die den Anfall der Gebühr nach KV 208 GvKostG bestätigen würden. Mit Schreiben vom 15.10.2020 legte die Gläubigerin Erinnerung gegen den Ansatz der Gerichtsvollzieherkosten nach KV 208 GvKostG und die anteilige Kostenpauschale nach KV 716 GvKostG in Höhe von 1,60 EUR ein. Der Gerichtsvollzieher half mit Schreiben vom 30.11.2020 der Kostenerinnerung nicht ab. Am 18.01.2021 nahm die zentrale Prüfungsbeamtin für Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Heilbronn Stellung und erklärte, dass sie die Erinnerung für zulässig, aber nicht begründet erachte. Mit Beschluss vom 02.03.2021 hat das Amtsgericht Heilbronn als Vollstreckungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen und die Beschwerde gem. § 66 Abs. 2 Satz 2 GKG zugelassen. Gegen diesen Beschluss hat die Gläubigerin am 16.03.2021 Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht Heilbronn hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 22.03.2021 nicht abgeholfen und die Akte dem Beschwerdegericht vorgelegt. Das Landgericht Heilbronn – 1. Zivilkammer - hat in der Besetzung mit drei Richtern mit Beschluss vom 26.07.2021 den Beschluss des Amtsgerichts Heilbronn aufgehoben und entschieden, dass die Kostenrechnung des Gerichtsvollziehers … vom 13.07.2020 zu DR II 1543/20 dahingehend abgeändert wird, dass die Kosten "Versuch gütliche Erled. KV 208" i.H.v. 8,00 EUR sowie anteilig die Kosten "Auslagenpauschale KV 716" i.H.v. 1,60 EUR außer Ansatz bleiben. Ferner hat das Landgericht Heilbronn die weitere Beschwerde zugelassen. Zur Begründung hat das Landgericht – unter Darstellung verschiedener Rechtsauffassungen - ausgeführt, dass dem Schuldner das Aufforderungsschreiben zur gütlichen Erledigung zugehen muss. Dies folge aus einer grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung des Gebührentatbestandes KV 208 GvKostG. Gegen diese Entscheidung hat die Staatskasse, vertreten durch die Bezirksrevisorin …, am 1. September 2021 weitere Beschwerde eingelegt. Sie hat beantragt, den Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 26.07.2021 aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Gläubigerin zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 14.09.2021 hat das Landgericht Heilbronn der Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht Stuttgart vorgelegt. Im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 4 Satz 1 GKG zulässige weitere Beschwerde, über die nach § 66 Abs. 6 Satz 1 GKG der Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung zu entscheiden hat, hat in der Sache Erfolg. Der Gebührentatbestand der Nr. 208 KV GvKostG ist erfüllt. 1. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob im Fall der Beauftragung des Gerichtsvollziehers mit der Einholung einer Vermögensauskunft (§ 802 a Abs. 2 Nr. 2 ZPO) sowie des Versuchs einer gütlichen Erledigung (§ 802 b ZPO) eine Gebühr nach KV 208 GvKostG entsteht, wenn das Ladungsschreiben zur Abgabe der Vermögensauskunft mitsamt der Anregung zur gütlichen Einigung dem Schuldner nicht zugestellt werden konnte, etwa weil dieser unbekannt verzogen ist. Auf die ausführliche Darstellung des Meinungsstands im angefochtenen Beschluss wird insoweit verwiesen. Der Senat schließt sich - anders als die 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - der Auffassung an, wonach der Gerichtsvollzieher im Rahmen eines sogenannten "Kombi-Auftrags" mit der Fertigung des Schriftstücks vom 11.07.2020 und dem - hier vergeblichen Versuch - einer Übermittlung dieses Schriftstücks die Gebühr nach Nr. 208 KV GvKostG verdient hat. Auf die positive Kenntnis des Schuldners bzw. Zugang des Schreibens kommt es nicht an (vgl. ebenso OLG Brandenburg DGVZ 2022, 200; OLG Köln DGVZ 2021, 246; OLG Köln Beschl. v. 20.7.2020 – 17 W 55/20, KG Beschluss vom 26.10.2020 – 19 W 1098/20; OLG Oldenburg DGVZ 2020, 236; LG Stuttgart DGVZ 2019, 20). 2. Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber es unterlassen hat, die Tatbestandsvoraussetzungen zu dem Rechtsbegriff eines Versuchs für das Entstehen der Gebühr zu konkretisieren, wobei Nr. 208 KV GvKostG lediglich eine Ermäßigung des Gebührentatbestands nach Nr. 207 KV GvKostG regelt (Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, Teil 1: Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher (Gerichtsvollzieherkostengesetz – GvKostG) Anlage (zu § 9) Abschnitt 2 KV GvKostG Nr.207–208 Rn. 11, beck-online). a. Gemäß § 802a Abs. 2 Nr. 1 ZPO gehört die gütliche Erledigung der Sache zu den Regelbefugnissen des Gerichtsvollziehers und stellt somit eine eigenständige Vollstreckungshandlung dar. Gleichzeitig soll der Gerichtsvollzieher in jeder Lage des Zwangsvollstreckungsverfahrens gem. § 802 b Abs. 1 ZPO auf eine gütliche Erledigung der Sache bedacht sein (BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV 207 Rn. 1). Ferner handelt sich bei dem Angebot auf eine gütliche Erledigung nicht um eine empfangsbedürftige Willenserklärung (OLG Köln DGVZ 2021, 246; BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV 208 Rn. 10). Für die Auslegung der Nr. 207, 208 KV GvKostG ist die Perspektive ex ante ausschlaggebend. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers bei einer ex-post-Betrachtung erfolgstauglich war, solange und soweit sie nur aus Sicht des Gerichtsvollziehers bei Vornahme der Amtshandlung erforderlich erschien (BeckOK ZPO/Fleck, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 802b Rn. 21a). b. Diese Erwägungen sprechen insgesamt für eine weite Auslegung und einen vom Zugang des Angebots auf gütliche Erledigung unabhängigen Begriff des "Versuchs" (so unter Ablehnung der Entscheidung des Landgerichts Heilbronn vom 26.07.2021 BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG, KV 208 Rn. 15.2; in der Tendenz ebenso Toussaint/Uhl, 54. Aufl. 2024, GvKostG KV 207 Rn. 14). Die vom Senat vertretene weite Auslegung wird auch von Teilen der Literatur und der Rechtsprechung gestützt, wonach für den Begriff des Versuchs folgendes Wortverständnis gelten soll: "Unter einem Versuch versteht man das tatsächliche Handeln, die Anstrengungen, Bemühungen oder auch die Bestrebungen, ein bestimmtes Ziel zu erreichen" (Richter/Zuhn DGVZ 2017, 29; OLG Brandenburg DGVZ 2022, 200; BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV 207 Rn. 5.2;Kindl/Meller-Hannich, Zwangsvollstreckung, GvKostG, 4. Anlage 2021, Kostenverzeichnis Abschnitt 2 KV GvKostG Nr. 207–208 Rn. 2) bzw. "jedes tatsächliche Handeln des Gerichtsvollziehers, welches auf die Herbeiführung einer gütlichen Erledigung gerichtet ist" (OLG Celle DGVZ 2019, 264). Diese Auffassung wird zusätzlich dadurch getragen, dass nach Sinn und Zweck des Gebührentatbestandes der "erhebliche Arbeitsaufwand, der mit dem Versuch einer gütlichen Einigung verbunden ist, abgegolten werden soll" (vgl. Begründung zur Beschlussempfehlung zum Entwurf des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vorschriften (EuKoPfVODG) in BT-Drs. 18/9698, 25). Mithin erfüllt jeglicher Versuch des Gerichtsvollziehers, mit dem Schuldner eine gütliche Erledigung herbeizuführen, den Gebührentatbestand (OLG Schleswig DGVZ 2017, 211), mithin auch bereits das Erstellen eines Schreibens in der Absicht, dieses zuzustellen (vgl. KG Beschluss vom 26.10.2020 – 19 W 1098/20). 3. Auch die weitere Argumentation des Landgerichts, dass die Gebühr nach Nr. 208 KV GvKostG nur entsteht, wenn das Angebot zugegangen ist, weil die Gebühr Nr. 208 KV GvKostG vom Tatbestand der Nichterledigungsgebühr nach Nr. 604 KV GvKostG ausgenommen ist, vermag nicht zu überzeugen. a. Hintergrund der Regelung in Nr. 604 KV GvKostG ist, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass die Gebühr KV 208 zwangsläufig immer entsteht. b. Auch die Begründung zur Beschlussempfehlung zum Entwurf des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vorschriften (EuKoPfVODG) spricht für die hier vertretende Auffassung, nach der für das Entstehen der Gebühr auf den Aufwand des Gerichtsvollziehers abzustellen ist, dessen Umfang von der Frage eines – fehlenden – Zugangs des Anschreibens unberührt bleibt. Dort heißt es (BT-Drs. 18/9698, 25): Endet der Auftrag, bevor der Gerichtsvollzieher eine Amtshandlung vorgenommen hat, die auf den Versuch einer gütlichen Erledigung gerichtet ist, entsteht in den Fällen der isolierten Beauftragung die Gebühr 604 KV GvKostG. Ist der Auftrag gleichzeitig noch auf eine Maßnahme nach § 802a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 4 ZPO gerichtet, entsteht die Gebühr 604 KV GvKostG in Höhe von 15,00 Euro bereits hinsichtlich der sonstigen nicht erledigten Amtshandlung. Eine weitere Gebühr für den nicht erledigten Versuch einer gütlichen Erledigung ist hier nicht angezeigt. Mit "nicht erledigten Amtshandlungen" im Sinne der Nr. 604 KV GvKostG ist gemeint, dass der Gerichtsvollzieher seine Tätigkeit begründet einstellt, ohne dass der Erfolg der beantragten Amtshandlung eingetreten ist. Diese Gebühren haben den Charakter einer Verfahrensgebühr, da der Kostentatbestand bereits mit Erteilung des Auftrages erfüllt ist. Mithin muss für das Entstehen der Gebühr die Amtshandlung noch nicht begonnen haben (BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV Vorbemerkung 6 Rn. 1). Aufgrund der Regelung des § 802a ZPO ist ein Antrag auf gütliche Erledigung immer zu unterstellen, wenn eine der Regelbefugnisse beantragt ist. Somit wäre mit Eingang eines Auftrages zur Vermögensauskunft oder Pfändung auch der Kostentatbestand der Nichterledigung hinsichtlich der gütlichen Erledigung immer erfüllt, selbst wenn der Auftrag zurückgenommen wird, bevor der Gerichtsvollzieher eine Tätigkeit entfaltet. Daher war die Regelung erforderlich, für den Gebührentatbestand KV 208 eine Nichterledigungsgebühr auszuschließen (BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV 600 Rn. 25.1 und KV 208 Rn. 15.2, ebenso OLG Köln DGVZ 2021, 246). c. Auch ist eine Differenzierung zwischen einer "Vollstreckungshandlung" und "vorbereitenden Tätigkeiten" im Kostengesetz nicht vorgesehen. Insoweit macht die Einordnung eines nicht zustellbaren Schreibens an den Schuldner als gebührenfreie vorbereitende Tätigkeit keinen Sinn, zumal das Gebührenrecht an die Amtshandlung als solche anknüpft. Bereits das Abfassen eines Schreibens an den Schuldner stellt die Amtshandlung dar und muss daher als Versuch gewertet werden (BeckOK KostR/Herrfurth, 45. Ed. 1.4.2024, GvKostG KV 208 Rn. 15.2; OLG Köln DGVZ 2021, 246). 4. Mithin fällt die Gebühr nach Nr. 208 KV GvKostG an, gleich in welcher Form der Gerichtsvollzieher den Erledigungsversuch unternommen hat und auch unabhängig davon, ob das Angebotsschreiben dem Schuldner zugegangen ist (BeckOK ZPO/Fleck, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 802b Rn. 21a). Der angefochtene Beschluss des Landgerichts Heilbronn war mithin aufzuheben und die Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Heilbronn vom 02.03.2020 zurückzuweisen. Es verbleibt daher bei dem Beschluss des Amtsgerichts Heilbronn vom 02.03.2021, mit welchem die Erinnerung der Gläubigerin gegen die Kostenrechnung des Gerichtsvollziehers … vom 13.07.2020 zu DR II 1543/20 hinsichtlich der Kosten "Versuch gütliche Erled. KV 208" i.H.v. 8,00 EUR sowie der anteiligen Kosten "Auslagenpauschale KV 716" i.H.v. 1,60 EUR zurückgewiesen wurde. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 66 Abs. 8 GKG, 5 Abs. 1 Satz 2 GvKostG.