15 UF 194/20

Leitsatz: 1. Ein Teilungsversteigerungantrag während der Trennungszeit ist nicht generell ausgeschlossen.(Rn.7) 2. Dem Schutzzweck des § 1361b BGB wird auch eine im Einzelfall gebotene interessengerechte Abwägung im Rahmen des aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Rücksichtnahmegebots gerecht.(Rn.9) 3. Dem in der Wohnung verbliebenen Miteigentümer bleibt es auch während eines laufenden Teilungsversteigerungsverfahrens unbenommen, einen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung nach § 1361b BGB zu stellen.(Rn.9) Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen. I. Die Antragstellerin begehrt Verfahrenskostenhilfe für ein beabsichtigtes Beschwerdeverfahren. Die Beteiligten sind getrennt lebenden Eheleute. Aus ihrer Ehe ist die am …2011 geborene Tochter S. hervorgegangen. Der Scheidungsantrag ist am 22.12.2017 zugestellt worden. Die Beteiligten sind Miteigentümer der Immobilie F. in S.. Der Antragsteller betreibt die Teilungsversteigerung hinsichtlich der gemeinsamen Immobilie. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt vom 05.02.2019 (Az. 3 K ...) ist die Zwangsversteigerung angeordnet worden (Bl. 40 - 42 d.A.). Mit Beschluss des Amtsgerichts - Vollstreckungsgericht - Stuttgart-Bad Cannstatt vom 02.09.2019 ist ein auf § 180 Abs. 3 ZVG gestützter Einstellungsantrag der Antragstellerin vom 25.02.2019 wegen Gefährdung des Wohls des Kindes S. zurückgewiesen worden. Die Antragstellerin begehrt die Unzulässigerklärung der Zwangsversteigerung. Zunächst hatte sie ihren Drittwiderspruchsantrag auf ihre fehlende Zustimmungserklärung nach § 1365 BGB gestützt. Angesichts einer weiteren werthaltigen Immobilie, deren Alleineigentümer der Antragsgegner ist, hat sie ihren Antrag mit einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots begründet. Ein Teilungsversteigerungsantrag vor Rechtskraft der Scheidung sei unzulässig. Der Antragsgegner ist dem Begehren der Antragstellerin entgegengetreten. Mit Beschluss vom 17.08.2020 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Stuttgart-Bad Cannstatt den Antrag abgewiesen. Auch vor Rechtskraft der Scheidung sei die Teilungsversteigerung möglich. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots liege nicht vor. Mit ihrem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren begehrt die Antragstellerin nach wie vor die Unzulässigerklärung der angeordneten Teilungsversteigerung, da diese vor Rechtskraft der Scheidung nicht betrieben werden könne. II. Der Drittwiderspruchsantrag der Antragstellerin nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 771 ZPO (zur Zulässigkeit BGH FamRZ 2017, 1602 Rn. 21 und 24), mit dem sie die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft betreffend des in S. belegenen Grundstücks begehrt, weist keine Erfolgsaussicht auf. Ein Teilungsversteigerungsantrag während der Trennungszeit ist nicht generell ausgeschlossen. Der Senat ist der Ansicht, dass sich der Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 (Az. XII ZB 487/15, FamRZ 2017, 22) eine generelle Beschränkung des Verfügungsrechts des (Mit-)Eigentümers nicht entnehmen lässt. In dieser Entscheidung hat der BGH ersichtlich darauf abgestellt, dass die Ehewohnung in der Trennungszeit durch ein dingliches Herausgabeverlangen nach § 985 BGB nicht ihren Charakter als Ehewohnung verliert. Vielmehr ist vorrangig auf den Schutzzweck des § 1361b BGB abzustellen, der nicht „unterlaufen“ werden dürfe. Soweit das OLG Hamburg (FamRZ 2017, 1829; im Ergebnis zustimmend BeckOGK/Erbarth, § 1353 Rn. 376, ders. NZFam 2018, 34; ablehnend Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl., § 1568a BGB Rn. 13; Münch-KommBGB/Koch, 8. Aufl., § 1365 Rn. 60; Grandel/Breuers in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1353 Rn. 52; Wever FamRZ 2019, 504, 506; Kogel FamRB 2019, 411, 413; Götsche FuR 2018, 513; Mast FamRB 2018, 5; Engels Rpfleger 2017, 277) in Fortentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben auch eine Sperre für ein Teilungsversteigerungsverfahren folgert, vermag der Senat diesem rigiden Ansatz nicht zu folgen. Der BGH stellt in seiner Entscheidung vornehmlich darauf ab, dass sich den Regelungen über den Schutz der Ehewohnung eine Sperrwirkung gegenüber Herausgabeansprüchen aus anderem Rechtsgrund entnehmen lässt. Den Interessen des Eigentümer-Ehegatten wird hinreichend Rechnung getragen, entweder durch eine Vergütungsregelung über § 1361b Abs. 3 BGB, ggf. als durch Anrechnung auf den Trennungsunterhalt, oder aber über die Möglichkeit eines Antrages auf Zuweisung der Ehewohnung an den dinglich berechtigten Ehegatten. Ein generelles Veräußerungsverbot, welches ohnehin nur innerhalb des Verfahrens nach § 1361b BGB in Betracht zu ziehen wäre (zu den jeweils vertretenen Auffassungen vgl. im Einzelnen Wever FamRZ 2020, 417, 418 Fußn. 2), bzw. ein Verbot der Einleitung der Teilungsversteigerung hinsichtlich der Ehewohnung ist deshalb weder bezweckt noch erforderlich. Dem Schutzzweck des § 1361b BGB wird auch eine im Einzelfall gebotene interessengerechte Abwägung im Rahmen des aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Rücksichtnahmegebots gerecht (OLG Thüringen FamRZ 2019, 515 Rn. 66; Brudermüller FamRZ 1996, 1516, 1521). Danach ist das Familiengericht, auch wenn es sich bei dem Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 771 ZPO um eine Familienstreitsache gemäß § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG handelt, nicht gehindert, insbesondere die Interessen der Kinder angemessen und umfassend zu berücksichtigen. Zwar sehen die §§ 204 ff. FamFG spezielle Vorschriften vor, vornehmlich die Anhörung des Jugendamts (§ 205 Abs. 1 Satz 1 FamFG), welches die Interessen der im Haushalt lebenden Kinder zur Geltung zu bringen hat. Eine Umgehung dieser Vorschriften muss der andere Miteigentümer-Ehegatte allerdings nicht befürchten. Zum einen bleibt es ihm unbenommen, umfassend und nachvollziehbar vornehmlich zu den Interessen des im Haushalt lebenden Kindes vorzutragen, weshalb ein weiterer Verbleib in der ehelichen Wohnung erforderlich ist. Zum anderen lässt die Einleitung eines Teilungsversteigerungsverfahrens die Möglichkeit des Stellens eines Antrages nach § 1361b Abs. 1 BGB unberührt, ggf. auch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. auch Wever FamRZ 2020, 417, 418). Liegen hinreichend sachliche Gründe für eine - ggf. auch fiktive - Beibehaltung der Ehewohnung im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung vor (zu den einzelnen Abwägungskriterien Brudermüller FamRZ 1996, 1516, 1521; OLG Thüringen FamRZ 2019, 515 Rn. 67), so wird die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft für unzulässig zu erklären sein. Bei Einleitung eines Verfahrens nach § 1361b BGB und Zuweisung der Ehewohnung an den anderen Ehegatten wäre dieser Umstand im Zwangsversteigerungsverfahren im Rahmen des § 180 ZVG - ggf. auch nachträglich - zu berücksichtigen. Überdies bleibt es dem Miteigentümer-Ehegatten auch weiterhin unbenommen, mit der Zuweisung der Ehewohnung im Einzelfall auch über § 1361b Abs. 3 Satz 1 BGB den (befristeten) Abschluss eines Mietvertrages zu verlangen (a.A. allerdings OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.06.2019 - 16 WF 98/19, FamRZ 2010, 1928 m. krit. Anm. Wever FamRZ 2020, 417, 418), um in den Genuss der den Mieter schützenden Vorschrift des § 57a ZVG zu kommen. Die Norm des § 1568a BGB, die nach ihrem Wortlaut noch den Bestand einer Ehewohnung voraussetzt, zwingt ebenfalls nicht zu einer anderen Betrachtungsweise. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus dem Regelungszweck dieser Vorschrift lässt sich zwingend entnehmen, dass die Ehewohnung als solche noch im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung vorhanden sein muss. Auch der Entscheidung des BGH lässt sich nicht entnehmen, dass der Vorrang des § 1361b BGB ein Veräußerungsverbot vor Rechtskraft der Ehescheidung bewirken soll (so aber offensichtlich OLG Hamburg FamRZ 2017, 1829 Rn. 15). Vielmehr soll lediglich verhindert werden, dass die Verfahrensvorschriften der §§ 204 ff. FamFG nicht zur Anwendung gelangen. Würde dem Eigentümer-Ehegatten die Wohnung zugewiesen werden, bleibt es diesem unbenommen, die Wohnung vor Rechtskraft der Scheidung zu veräußern, sofern nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1365 BGB vorliegen sollten. Im Rahmen der vorzunehmenden Einzelabwägung hat die Antragstellerin keine hinreichenden Gründe vorgetragen, die im Rahmen des Rücksichtnahmegebots zu beachten wären und damit auch eine Zuweisung der Ehewohnung im Falle eines solchen Antrags hätten rechtfertigen können. Bei einer zu unterstellenden Ehewohnungszuweisung erfordert das Merkmal der unbilligen Härte iSd § 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB ein Abwägen aller Umstände des Einzelfalls. Dabei sind in die Abwägung die Interessen beider Ehegatten einzubeziehen. Zur Bejahung einer unbilligen Härte muss eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben nicht vorliegen, allerdings können bloße Unannehmlichkeiten oder Unbequemlichkeiten die unbillige Härte nicht begründen (OLG Hamburg FamRZ 2019, 1405). Eine unbillige Härte kann gem. § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Sofern das Kindeswohl durch eine auf dem Verhalten der Eltern beruhende unerträgliche Wohnsituation beeinträchtigt wird, die häusliche Atmosphäre nachhaltig gestört ist und dies zu erheblichen Belastungen der Kinder führt oder diese unter den erheblichen Auseinandersetzungen der Eltern über das normale Maß hinaus leiden, ist die Wohnung dem Elternteil zuzuweisen, der die Kinder vorzugsweise betreut. Erleben Kinder schwere dauerhafte Spannungen zwischen den Erwachsenen und die Störung der häuslichen Atmosphäre durch Streitigkeiten und rücksichtslosen Umgang miteinander, kann dies zu erheblichen Belastungen eines Kindes führen (OLG Stuttgart FamRZ 2015, 1189 Rn. 24, 25). Derartige Umstände, die die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin rechtfertigen könnten, hat die Antragstellerin allerdings nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Antragstellerin ist nicht zwingend auf die Ehewohnung angewiesen. Die trennungsbedingten Unannehmlichkeiten, insbesondere die Suche nach angemessenem Ersatzwohnraum angesichts beengter finanzieller Verhältnisse reichen für die Bejahung einer unbilligen Härte nicht aus. Ebenso wenig hätte eine Zuweisung aus Gründen des Kindeswohls zu erfolgen. Ein drohender Verlust der bisherigen vertrauten Umgebung und des Freundeskreises der neun Jahre alten Tochter nach ungefähr drei Jahren seit der Zustellung des Scheidungsantrages stellt keine unbillige Härte dar. Auch die fehlende räumliche Nähe zur Großmutter mütterlicherseits könnte keine Zuweisung der Ehewohnung und damit eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots rechtfertigen. Schließlich hat das Amtsgericht zu Recht ausgeführt, dass der Antragsgegner ein wirtschaftliches Interesse daran hat, aus seiner Darlehensverpflichtung betreffend die Ehewohnung durch Einleitung des Teilungsversteigerungverfahrens entlassen zu werden.