1 OLG 161 Ss 3/18

Leitsatz: 1. Der Begriff der Forschungsmittel erfasst nur die vom Sachverständigen bei seinen wissenschaftlichen Untersuchungen eingesetzten Hilfsmittel und Verfahren, nicht aber persönliche Kenntnisse und Fähigkeiten oder ein in größerem Umfang zur Verfügung stehendes Beobachtungsmaterial.(Rn.21) 2. Die neuen materiell-rechtlichen Regelungen zur strafrechtlichen Vermögensabschöpfung sind ausweislich Art. 316h EGStGB mit Inkrafttreten des Gesetzes auch für bereits laufende Verfahren grundsätzlich ausschließlich anzuwenden. Das gilt jedoch gem. Art. 316h Satz 2 EGStGB nicht in Verfahren, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. Diese Ausnahmeregelung schließt den Fall einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Nichtanordnung von Verfall oder Wertersatzverfalls ein.(Rn.26) (Rn.27) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 01.11.2017 aufgehoben, soweit darin die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 1.839,90 € angeordnet wird. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Angeklagte zu tragen. I. Der Angeklagte wurde mit Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Erfurt vom 21.12.2016 wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft jeweils Berufung eingelegt, wobei letztere bereits mit Einlegung auf das „dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gerecht werdende“ Strafmaß beschränkt worden ist. Mit Urteil vom 01.11.2017 hat das Landgericht Erfurt das angefochtene Urteil - im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte (nur) des (die tateinheitlich verwirklichte Sachbeschädigung im Wege des Konkurrenzverhältnisses verdrängenden) Wohnungseinbruchsdiebstahls schuldig ist, - auf die Berufung der Staatsanwaltschaft im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten verurteilt wird; - die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 1.839,90 € angeordnet und - die Berufung des Angeklagten verworfen. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen drang der Angeklagte am Wochenende des 25./26.07.2017 in die Doppelhaushälfte des - im Tatzeitpunkt verreisten - Ehepaares J... in E... ein, indem er ein Kellerfenster aufhebelte, und entwendete aus der im dortigen Erdgeschoss gelegenen Praxis Bargeld in Höhe von 1.250,- € sowie aus der zugehörigen Wohnung, in die er durch Aufhebeln der Verbindungstür gelangte, weitere Gegenstände und Bargeld im - von der Versicherung weitgehend erstatteten - Gesamtwert von 1.839,- € sowie einen Wanderrucksack, eine silberne Armbanduhr und eine goldene Anstecknadel, ehe er das Haus durch die Terrassentür verließ. Ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten, der die Tatbegehung bestreitet, hat die Kammer darauf gestützt, dass am Griff der Terrassentür sichergestellte DNA (Spur 12) ausweislich des Gutachtens der Sachverständigen für forensische Molekularbiologie beim LKA, Dr. S... S..., in allen 16 untersuchten Systemen mit den entsprechenden Merkmalen des Angeklagten übereinstimme und eine derartige Merkmalskombination in der deutschen Bevölkerung wie auch bezogen auf den europäischen Raum statistisch nur einmal unter mehreren Billionen Menschen auftrete. Die Einlassung des Angeklagten, er habe im Tatzeitraum mit anderen Personen die Arbeitshandschuhe getauscht, so dass seine DNA durch eine andere Person, die seine Handschuhe getragen habe, an den Tatort gelangt sei, hat das Landgericht im Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt angesehen. Insoweit ist die Kammer den Ausführungen der Sachverständigen gefolgt, dass ein Sekundärtransfer von DNA zwar nie ausgeschlossen werden könne, dass hier aber wegen der Beschaffenheit der konkreten DNA-Spur, die eine Konzentration von 680 Pikogramm/ Mikroliter aufweise, keine Misch-, sondern eine durch direkten oder mehrmaligen Kontakt entstandene Hauptspur vorliege, bei der es sich um direkt aufgebrachte DNA des Angeklagten handele. Gegen das Urteil hat der Angeklagte über seinen Verteidiger am 01.11.2017 Revision eingelegt, die - nach Zustellung des mit Gründen versehenen Urteils am 14.11.2017 - zum 12.12.2017 auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützt worden ist. Die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft hat mit - dem Angeklagten über seinen Verteidiger am 16.01.2017 zugestellter - Stellungnahme vom 11.01.2018 beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. II. Die zulässige Revision des Angeklagten hat lediglich den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. 1. Die auf die Verletzung von § 244 Abs 4 StPO gestützte, zulässig erhobene Verfahrensrüge des Angeklagten dringt nicht durch. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Im Hauptverhandlungstermin vom 19.10.2017 hat der Angeklagte zum Beweis der Tatsache, dass die festgestellte Spur 12 durch Tertiärübertragung von einem Handschuh übertragen wurde, die Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen Dr. J... H..., Universitätsklinik E..., Institut für Rechtsmedizin, beantragt. Die Sachverständige werde aufgrund einer von ihr durchgeführten Studie bestätigen, dass „eine Tertiär-Übertragung von DNA-Material nicht nur möglich sei, sondern auch in einer (an anderer Stelle mit 40 % bezifferten) hohen Trefferdichte erfolge“, und dass damit die Einlassung des Angeklagten, er habe im betreffenden Tatzeitraum auf Baustellen in Deutschland gearbeitet und sei mit Kollegen in einem Transporter die Baustellen angefahren, wobei sich Werkzeuge und Arbeitsbekleidung (Handschuhe) von ihm im Wagen befunden hätten, mit hoher Wahrscheinlichkeit zutreffend sei. Diesen Antrag hat das Landgericht im Hauptverhandlungstermin vom 01.11.2017 zurückgewiesen, „weil nach dem in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachten der Sachverständigen Dr. S... S... das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen“ sei. Die hiergegen gerichtete Rüge des Angeklagten ist nicht begründet. Die von der Kammer vorgenommene Zurückweisung des Beweisantrages gem. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO, der die Ablehnung einer Sachverständigenanhörung dann erlaubt, wenn durch ein früheres Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist, ist nicht zu beanstanden. a. Der Beweisantrag des Angeklagten zielte auf die Anhörung eines "weiteren Sachverständigen" im Sinne des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ab, also auf die Bestellung eines Gutachters gleicher Fachrichtung zur gleichen Beweisfrage (vgl. BGH, Beschl. v. 07.07.1999, Az. 1 StR 207/99, bei juris). Er betraf das Beweisthema, wer die am Tatort vorgefundenen DNA Spur 12 verursacht hatte, zu dem bereits die Sachverständige Dr. S... angehört worden war, und wollte unter Beweis stellen, dass es sich entgegen dem von ihr erstatteten und von der Kammer zugrunde gelegten Gutachten nicht um direkt vom Angeklagten am Tatort aufgebrachte DNA handele, sondern um dessen DNA, die vor Ort von einem Dritten mittelbar angetragen worden sei. b. Umstände gem. § 244 Abs. 4 Satz 2, 2. Hs StPO, die einer Ablehnung des Beweisantrages nach § 244 Abs. 4 Satz2, 1. Hs StPO ausnahmsweise entgegengestanden hätten, liegen nicht vor. Zweifel an der Sachkunde der vom Gericht hinzugezogenen Sachverständigen, die Berücksichtigung unzutreffende Anknüpfungstatsachen oder inhaltliche Widersprüche des Gutachtens sind mit dem Beweisantrag nicht dargelegt worden. Dass der damit benannten Sachverständigen überlegene Forschungsmittel zur Verfügung standen, ist mit ihm ebenfalls nicht dargetan. Der Begriff der Forschungsmittel erfasst nur die vom Sachverständigen bei seinen wissenschaftlichen Untersuchungen eingesetzten Hilfsmittel und Verfahren, nicht aber persönliche Kenntnisse und Fähigkeiten oder ein in größerem Umfang zur Verfügung stehendes Beobachtungsmaterial (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1969, Az. 3 StR 249/68, bei juris; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 244, Rdnr. 76), wie es hier mit Hinweis auf eine durchgeführte „Studie“ allenfalls geltend gemacht wird. c. Da sich der notwendige Umfang der Begründung bei Ablehnung eines Beweisantrages nach Art und Gewicht der damit gegen das Erstgutachten vorgebrachten Einwände richtet (BGH, Beschl. v. 09.07.2013, Az. 3 StR 132/13), bedurfte es hier ausnahmsweise keiner wesentlich über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden Darlegungen (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.1999, Az. 1 StR 618/ 99, bei juris; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rdnr. 42). 2. Die Sachrüge deckt, soweit es den Schuldspruch und die Bemessung der erkannten Freiheitsstrafe angeht, keine zum Nachteil des Angeklagten durchgreifenden Rechtsfehler auf; insbesondere hält die mit der Revision beanstandete Beweiswürdigung des Landgerichts zur Täterschaft des Angeklagten sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. Diese Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind derart, dass die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder dass das Tatgericht zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat. Solche Rechtsfehler liegen nicht vor. Das Tatgericht ist grundsätzlich nicht gehindert, seine Überzeugungsbildung gegebenenfalls ausschließlich auf eine DNA-Spur zu stützen; ob er sich allein aufgrund einer Merkmalsübereinstimmung mit einer entsprechenden Wahrscheinlichkeit von der Täterschaft des Angeklagten überzeugen kann, ist vorrangig dem Tatrichter selbst überlassen (vgl. BGH, Urteil v. 05.09.2017, Az. 1 StR 677/16, bei juris). Entgegen dem Revisionsvorbringen leidet das angefochtene Urteil insoweit auch nicht an einem Darstellungsmangel. Den diesbezüglich in der Entscheidung des BGH vom 31.05.2017 (Az. 5 StR 149/17) aufgestellten Anforderungen, auf die sich der Angeklagte beruft, wird das Urteil vollständig gerecht, indem es mitteilt, wie viele Systeme untersucht wurden, inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination zu erwarten ist. 3. Die vom Landgericht gem. § 73c StGB n. F. angeordnete Einziehung von Wertersatz kann demgegenüber keinen Bestand haben. Entgegen der vom Tatgericht zugrunde gelegten Annahme kommt hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung im vorliegenden Verfahren das vor dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung. Zwar sind die neuen materiell-rechtlichen Regelungen ausweislich Art. 316h EGStGB mit Inkrafttreten des Gesetzes auch für bereits laufende Verfahren grundsätzlich ausschließlich anzuwenden (vgl. BGH, Urt. v. 05.09.2017, Az. 1 StR 677/16, bei juris). Das gilt jedoch gem. Art. 316h Satz 2 EGStGB nicht in Verfahren, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. Diese Ausnahmeregelung schließt den Fall einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Nichtanordnung von Verfall oder Wertersatzverfalls ein (vgl. BT-Drucksache.18/11640, S. 84). Eine solche, die Anwendung neuen Rechts ausschließende Entscheidung liegt nach Ansicht des Senates bereits dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht - wie hier - die Erlangung eines potentiellen, aus der Tat stammenden Verfallsgegenstandes i. S. von § 73 StGB a. F. durch einen Tatbeteiligten und damit Umstände festgestellt hat, die Anlass zur Prüfung einer Verfallsanordnung geben, und eine dahingehende Anordnung unterlassen hat, ohne dass es insoweit auf ein ausdrückliches Absehen von dieser Anordnung ankommt (ebenso LG Kaiserslautern, Urteil v. 20. 09.2017, Az. 7 KLs 6052 Js 8343/16, bei juris). Dass auch dem schlichten Unterbleiben einer nach Sachlage in Betracht kommenden Entscheidung über den Verfall (von Wertersatz) in einem vor dem 01.07.2017 ergangenen Urteil ein diese Frage betreffender sachlicher Entscheidungsgehalt zukommt, ergibt sich daraus, dass das Unterbleiben dieser Entscheidung in seiner faktischen Wirkung der Nichtanordnung gleichkommt und deshalb auch der gesonderten Anfechtung (vgl. BGH, Urteil v. 07.07.2011, 3 StR 144/11, bei juris) unterliegt. Die erstmals im Berufungsrechtszug gegenüber dem Angeklagten ergangene Einziehungsanordnung war daher aufzuheben. Einer Zurückverweisung bedurfte es insoweit nicht, weil das Landgericht an einer aus vorstehenden Erwägungen allein in Betracht kommenden, erstmaligen (Wertersatz)Verfallsanordnung zum Nachteil des Angeklagten gem. §§ 73c, 73 StGB a. F. aus rechtlichen Gründen gehindert wäre. Einer solchen Anordnung steht das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs.1 StPO entgegen, das mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat auch die Anordnung des Verfalls erfasst (vgl. BGH, Beschl. v. 17.09.2013, Az. 5 StR 258/13; OLG Hamm, Beschl. v. 08.10.2007, Az 3 Ws 560/07, bei juris; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 331, Rdnr. 21). Es greift vorliegend trotz der von der Staatsanwaltschaft eingelegten Berufung ein, weil diese ihr Rechtsmittel von vornherein auf das „dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gerecht werdende“ Strafmaß, mithin die Höhe der erkannten Freiheitsstrafe beschränkt hat, während die unterbliebene Anordnung von (Wertersatz-)Verfall (die seitens der Staatsanwaltschaft auch nicht beantragt war) nicht beanstandet und damit von der Berufung ausgenommen war. Eine dahingehende Beschränkung ist wirksam; die Frage der Anordnung des Verfalls wie auch des Verfalls von Wertersatz ist regelmäßig von der Strafzumessung unabhängig (vgl. BGH, Urt. v. 02. 02.2017, Az. 4 StR 481/16, bei juris), ohne dass hier ausnahmsweise eine ein Trennbarkeitshindernis begründende Verknüpfung in den Urteilsgründen hergestellt worden wäre. Da die so beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem nicht aufgehobenen Teil des Berufungsurteils erschöpfend behandelt und beschieden ist und auf die (unbeschränkte) Berufung des Angeklagten eine von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Entscheidung hinsichtlich der (unterbliebenen) Verfallsanordnung schon wegen § 331 Abs. 1 StPO nicht in Betracht kommt, hat es mit der ersatzlosen Aufhebung dieses Ausspruchs durch das Revisionsgericht sein Bewenden. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO; eine Kostenentlastung des Angeklagten gem. § 473 Abs. 4 StPO - wegen des in dem Wegfall der Einziehungsanordnung liegenden geringfügigen Teilerfolgs - ist angesichts der ganz überwiegenden Erfolglosigkeit seines die Verurteilung insgesamt in Frage stellenden Rechtsmittels nicht veranlasst.