2 U 11/11

Restwerklohn trotz Auftragsentziehung bei wirksamer Einbeziehung der VOB • Bei wirksamer Einbeziehung gelten die Regelungen der VOB/B auch gegenüber einem nicht im Baugewerbe tätigen Auftraggeber, wenn die VOB zur Einsicht bereitlag. • Bei teilweiser Leistungsverweigerung wegen nicht gezahlter Abschlagsrechnung kann der Auftragnehmer die Fortführung verweigern; eine darauf folgende Auftragsentziehung durch den Auftraggeber ist als freie Kündigung (§ 649 BGB) zu werten. • Restwerklohnansprüche sind nach § 631 BGB begründet; Verzugszinsen ergeben sich aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB. • Eine Aufrechnung nach § 389 BGB greift nur, wenn die Gegenansprüche bestehen, fällig und hinreichend substantiiert sind. Die Klägerin erstellte an einem Bauvorhaben eine Warmwasser- und Heizungsanlage samt Erdwärmepumpe und später Sanitärarbeiten. Vertraglich war die VOB einbezogen; die Klägerin stellte Abschlagsrechnungen und die Beklagten zahlten nur teilweise. Aufgrund ausstehender Zahlungen stellte die Klägerin die Arbeiten ein; die Beklagten entzogen daraufhin den Auftrag und ließen die Arbeiten durch Dritte fertigstellen, ohne die Erdwärmebohrung ausführen zu lassen. Die Klägerin rechnete Schlussleistungen ab und klagte auf restlichen Werklohn zuzüglich Zinsen sowie entgangenen Gewinn für die nicht ausgeführte Bohrung. Die Beklagten hielten die Schlussrechnung für fehlerhaft, machten Mängel und erhebliche Gegenansprüche geltend und rügten, die VOB sei nicht wirksam vereinbart worden. Das Landgericht verurteilte die Beklagten zur Zahlung des Restwerklohns; die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. • Grundlage des Werklohnanspruchs ist § 631 Abs. 1 BGB; Verzugszinsen nach §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB. • Die Klägerin hat die Leistungen prüffähig abgerechnet; berechtigte Einwendung der Beklagten betreffend den Mehrwertsteuersatz wurde vom Erstgericht berücksichtigt. • Fälligkeit des Restwerklohns setzt Abnahme oder Abnahmefähigkeit der Teilleistung voraus; die Beklagten haben konkludent abgenommen, indem sie die Fertigstellung durch Dritte veranlassten, und befanden sich wegen Streits in einem Abwicklungsverhältnis. • Skonto- oder Zurückbehaltungsrechte der Beklagten greifen nicht, weil fristgerechte Zahlung vorausgesetzt ist und die Beklagten nachweislich nicht rechtzeitig zahlten; erhebliche Gegenansprüche waren nicht fällig (§ 387 BGB) und nicht hinreichend substantiiert. • Die VOB/B wurde wirksam in den Bauvertrag einbezogen, weil bei Vertragsschluss die Texte in den Geschäftsräumen der Klägerin zur Einsicht bereitlagen, was durch Unterschrift bestätigt und zeugenschaftlich bestätigt wurde; es genügt, dass Einsichtnahme möglich war. • Kann der Auftragnehmer wegen nicht geglichener Abschlagsrechnung die Leistung verweigern, steht dem Auftraggeber nur die freie Kündigung (§ 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) zu, die keine Schadensersatzpflicht des Auftragnehmers für Mehraufwendungen auslöst. • Die von den Beklagten geltend gemachten Mehrkosten für Fertigstellung, Erdbohrung oder erhöhte Betriebsaufwendungen wurden nicht hinreichend nachgewiesen oder sind nicht entstanden; teils handelt es sich um Sowiesokosten oder Leistungen, die nicht Vertragsinhalt waren. • Mangels bestehender, fälliger und hinreichend substantiierter Gegenansprüche ist eine Aufrechnung nach § 389 BGB nicht möglich. • Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet; daher war das Urteil des Landgerichts zu bestätigen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; sie haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten sind aufgrund der geprüften Schlussrechnung zur Zahlung von 20.295,41 € Restwerklohn zu verurteilen sowie zur Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Eine Aufrechnung der Beklagten mit behaupteten Mehrkosten oder Schadensersatzansprüchen greift nicht, weil diese Ansprüche nicht bestehen, nicht fällig oder nicht ausreichend substantiiert sind. Die VOB/B war wirksam Vertragsbestandteil, sodass die Auftragsentziehung als freie Kündigung zu behandeln ist und keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet. Die Revision wurde nicht zugelassen.