15 A 1141/15

Der Antrag wird abgelehnt. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 45.000,- € festgesetzt. G r ü n d e : Der Senat hat nach wie vor über den Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung zu entscheiden. Der Umstand, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid vom 1. August 2013 aufgehoben und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, beeinflusst - nachdem sich die Klägerin dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat - weder die Zulässigkeit des Zulassungsantrags, noch wandelt sich dadurch der Streit um die Zulassung der Berufung in einen Streit um die Erledigung der Hauptsache um. Die letztgenannte Rechtsfolge betrifft nur die Fallkonstellation, dass der insoweit dispositionsbefugte Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt und der Beklagte dieser Erledigungserklärung widerspricht. Hebt der Beklagte den streitigen Verwaltungsakt auf, gibt der Kläger aber - wie hier - keine Erledigungserklärung ab, hat das Gericht hingegen nicht über die Erledigung der Hauptsache, sondern über die Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglichen (Klage)Begehrens zu entscheiden, auf welche sich allerdings die Aufhebung des streitigen Verwaltungsakts auswirken kann. Wird der streitige Verwaltungsakt erst im Berufungszulassungsverfahren aufgehoben, hat in dieser Fallgestaltung das Oberverwaltungsgericht über die Zulässigkeit und Begründetheit des Zulassungsantrags zu entscheiden. Hebt die beklagte Behörde den in der Vorinstanz erfolgreich angefochtenen Verwaltungsakt in einem von ihr anhängig gemachten Zulassungsverfahren auf und reagiert der Kläger darauf - wie vorliegend - nicht mit einer Erledigungserklärung, hat dies für die Behörde somit günstige Folgerungen nicht schon im Zulassungsverfahren, sondern erst in dem angestrebten Berufungsverfahren, falls sich der Zulassungsantrag unabhängig von der Erledigung als zulässig und begründet erweist. Vgl. für das Revisionszulassungsrecht BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2015 - 9 B 69.14 -, jurisRn. 3 f., und vom 23. Juli 2014 - 6 B 1.14 -, NVwZ 2014, 1594 = juris Rn. 11 f. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Zulassungsantrag der Beklagten ist zwar zulässig, weil ihre Beschwer durch die Aufhebung des streitbefangenen Bescheids nicht entfallen ist, vgl. dazu wiederum BVerwG, Beschlüsse vom25. Juni 2015 - 9 B 69.14 -, juris Rn. 5, und vom23. Juli 2014 - 6 B 1.14 -, NVwZ 2014, 1594 = juris Rn. 15 f., und die Beklagte den Zulassungsantrag auch fristgerecht gestellt hat. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass Herr Leitender Stadtrechtsdirektor I. , der den Zulassungsantrag unterzeichnet hat, die Beklage i.S.v. § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Abs. 4 Satz 4 VwGO ordnungsgemäß vertreten hat. Die mit dem Zusatz „Im Auftrag“ versehene Unterschrift ist auch wirksam. Durch ihn gibt der Unterzeichnende zu erkennen, dass er Beschäftigter der Beklagten ist und als solcher die volle Verantwortung für den Zulassungsantrag übernimmt. Vgl. insofern Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015,§ 67 Rn. 36. Der Antrag hat allerdings in der Sache keinen Erfolg. Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats an die Beteiligten vom 29. September 2015 Bezug genommen, an dem festzuhalten ist: Die von der Beklagten geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor. Die Beklagte kann die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs im Berufungszulassungsverfahren gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr erfolgreich beanstanden. Die Bindung des Senats an die entsprechende Feststellung im verwaltungsgerichtlichen Urteil entfällt nicht deswegen, weil das Verwaltungsgericht nicht nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab über die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs entschieden hat. Das Verwaltungsgericht war zu einer derartigen Vorabentscheidung nicht verpflichtet, da die Beklagte die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs erstinstanzlich nicht gerügt hat. Vgl. zu diesem Problemkomplex BVerwG, Urteil vom 17. November 2005 - 3 C 55.04 -, BVerwGE 124, 321 = juris Rn. 11, Beschlüsse vom 22. November 1997 - 2 B 104.97 -, BayVBl. 1998, 603 = jurisRn. 6 f., und vom 28. Januar 1994 - 7 B 198.93 -, NJW 1994, 956 = juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2012 - 5 A 2125/10 -, juris Rn. 2; Bay. VGH, Beschluss vom 15. Juni 2015 - 5 ZB 14.1919 -, juris Rn. 14. Das Unterbleiben dieser Rüge war auch folgerichtig, nachdem die Beklagte selbst die Klägerin in der dem Bescheid vom 1. August 2013 beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen hat. Auch im Übrigen weckt das Zulassungsvorbringen der Beklagten keine ernstlichen Zweifel an der angegriffenen Entscheidung. Die Beklagte stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage, dass es im Hinblick auf die - unzweifelhaft - verwaltungsaktförmig erfolgte Vergabesperre vom1. August 2013 an der erforderlichen VA-Befugnis fehlt. Auf die weiteren Ausführungen des Zulassungsantrags zu den inhaltlichen Voraussetzungen einer Vergabesperre auf der Grundlage von § 16 Abs. 2 VOB/A kommt es dann nicht mehr an. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, setzt der Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes nicht nur voraus, dass für die getroffene Regelung in materieller Hinsicht eine gesetzliche Grundlage besteht. Voraussetzung dafür ist darüber hinaus auch, dass eine Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt existiert. Eine derartige Befugnis kann ausdrücklich oder konkludent eingeräumt sein, verlangt aber in jedem Fall ein öffentlich-rechtliches Subordinationsverhältnis im Verständnis des§ 35 Satz 1 VwVfG NRW, in dem sich die Beteiligten nicht auf der Ebene der Gleichordnung begegnen, wie dies in zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen typischerweise der Fall ist. Vgl. zum Ganzen etwa OVG Berl.-Bbg., Urteil vom 18. Juni 2015 - OVG 2 B 4.13 -, juris Rn. 28 ff.; Nds. OVG, Urteil vom 13. März 2008 - 8 LC 2/07 -, juris Rn. 43; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014,§ 35 Rn. 24a; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 25 ff.). Legt man dies zugrunde, ist dem Verwaltungsgericht auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens darin zuzustimmen, dass weder § 6 Abs. 3 VOB/A noch § 16 Abs. 1 Nr. 2 c), Abs. 2 VOB/A oder § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB eine VA-Befugnis für den verfügten Ausschluss der Klägerin von Vergabeverfahren zu entnehmen ist. Ein Ausschluss von Vergabeverfahren beruht auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der grundsätzlich auch für einen öffentlichen Auftraggeber gilt. Aus diesem Blickwinkel bedarf er keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung. Seine Verhängung ist damit aber zugleich eine zivilrechtliche Erklärung, mit der der Auftraggeber es ablehnt, Angebote von Unternehmern anzunehmen, die er etwa als unzuverlässig ansieht. Vgl. KG, Urteile vom 8. Dezember 2011 - 2 U 11/11 Kart -, juris Rn. 22, und vom 17. Januar 2011 - 2 U 4/06 Kart -, juris Rn. 126. Infolge dieser rechtlichen Struktur des Ausschlusses von Angeboten nach § 16 VOB/A scheidet die Inanspruchnahme der Handlungsform „Verwaltungsakt“ zum Ausspruch einer Vergabesperre aus. Dass das Verwaltungsgericht einerseits den Verwaltungsrechtsweg bejaht hat, weil der streitbefangene Ausschluss (formal) dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, es andererseits aber eine (Handlungs-)Rechtsgrundlage vermisst, weil die Vergabesperre (materiell) privatrechtlicher Natur sei, ist nicht widersprüchlich. Denn zwischen dem - verwaltungsrechtswegeröffnenden - (formalen) Vorliegen eines Verwaltungsakts i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW und dessen (materieller) Rechtmäßigkeit, die auch von dem Bestehen einer VA-Befugnis abhängt, ist genauso zu unterscheiden, wie es das Verwaltungsgericht getan hat. Im Anschluss daran ist der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache aus § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu verneinen. Aus den eben genannten Gründen ist der Ausgang des Verfahrens weder offen, noch wirft der Fall ansonsten in entscheidungserheblicher Hinsicht überdurchschnittlich schwierige Fragen auf. Auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht anzunehmen. Hat die Beklagte - wie ausgeführt - bereits keineVA-Befugnis für eine Vergabesperre, würden sich die von der Beklagten als klärungsbedürftig bezeichneten Fragen nach dem Inhalt und der Reichweite von Vergabesperren in einem Berufungsverfahren nicht stellen. Schließlich greift der Zulassungsgrund der Abweichung des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht durch. Die Beklagte zeigt nicht auf, welcher von dem Verwaltungsgericht formulierte Obersatz in einem entscheidungserheblichen Widerspruch zu einem Obersatz in den im Zulassungsantrag zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts steht. Insofern kleidet die Beklagte lediglich ihre Kritik an dem angegriffenen Urteil in das Gewand der Divergenzrüge. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).