4 U 15/14

Leitsatz: 1. Nur auf eine Vergütung von ihm tatsächlich ausgeführte Leistungen hat der Auftragnehmer einen Anspruch. Die Vergütung wird im VOB-Vertrag nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart vereinbart ist. (Rn.29) 2. Ein Auftragnehmer von Erdarbeiten kann seiner Abrechnung keine Böschungswinkel zu Grunde legen, die er nicht ausgeführt hat. Dies gilt auch, wenn der Böschungswinkel abweichend ausgeführt wurde, weil die örtlichen Gegebenheiten eine Ausführung wie geplant nicht zuließen.(Rn.32) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 20. Dezember 2013 - 6 O 28/11 -, soweit darüber nicht bereits durch Teilurteil des Senats vom 17. Dezember 2015 entschieden ist, wird zurückgewiesen, soweit sich das Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Abweisung der nach Teilklagerücknahme in Höhe von 78 889,09 € verbliebenen Teilforderung in Höhe von 184 509,41 € (Schlussrechnung Nr. 6…9, Positionen 01.03.0013, 01.03.0015, 01.03.0016, 01.03.0045, 01.04.0007, 01.04.0008, 01.04.0033, 01.04.0034 und 02.01.0065) und der Teilforderung in Höhe von 9 681,30 € (Schlussrechnung Nr. 6…4, Positionen 01.02.0017, 01.02.0019, 01.04.007, 01.04.0034 und 01.04.0033) richtet. II. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt von der beklagten politischen Gemeinde die Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung geleisteter Zahlungen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der in beiden Instanzen gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils und auf das erste Teilurteil des Senats vom 17. Dezember 2015 (4 U 15/14) Bezug genommen. Für die in dem vorgenannten Teilurteil unter I. aufgelisteten Forderungen mit den Nummern 2 und 17 (jeweils betreffend die Vergütung von Bodenaushub nach DIN 18300, UA 4 und 6 f) gilt ergänzend Folgendes: In dem dem Werkvertrag der Parteien vom 16./18. Juli 2007 zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis (vgl. dort Seiten 12, 49, 50 und 95) wird für die Vergütung von Erdarbeiten jeweils ausgeführt: „Bei den nachfolgend aufgeführten Erdarbeiten wird die erforderliche Baugrubenbreite nach DIN 18300 vergütet. Baugrubenvergrößerungen, die der Bieter nach eigenem Ermessen vornimmt, sind demnach nicht Gegenstand der Abrechnung. Die etwa erforderliche Verkleidung der Baugrubenwände wird gesondert abgerechnet. Für die Ausschachtungsarbeiten von Rohrgräben gelten die Bestimmungen der DIN 18300. Die Rohrgrabenbreiten, die der Abrechnung des Bodenaushubs zugrunde gelegt werden, richten sich nach den Nennwerten der zu verlegenden Rohre gemäß der gültigen DIN-Norm.“ Auf Seite 119 des Leistungsverzeichnisses wird unter der Position 02.01 „Erdarbeiten“ für die Vergütung folgendes bestimmt: „Bei den nachfolgend aufgeführten Erdarbeiten wird die erforderliche Baugrubenbreite nach DIN 18300, abhängig von Arbeitsraum und Reibungswinkel des anstehenden Bodens nach Aufmaß vergütet. Baugrubenvergrößerungen, die der Bieter nach eigenem Ermessen vornimmt, sind demnach nicht Gegenstand der Abrechnung. Die etwa erforderliche Verkleidung der Baugrubenwände wird gesondert abgerechnet. Für die Ausschachtungsarbeiten von Rohrgräben gelten die Bestimmungen der DIN 18300. Die Rohrgrabenbreiten, die der Abrechnung des Bodenaushubes zugrunde gelegt werden, richten sich nach den Nennwerten der zu verlegenden Rohre gemäß der gültigen DIN-Norm.“ Im Zuge der Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin stellte sich heraus, dass wegen der zu geringen Breite des Baufeldes (Straßen) die nach der vereinbarten DIN 18300 Abschnitt 5.2.3. für die Bodenklasse 3 bis 5 vorgesehenen Böschungswinkel von 40 Grad nicht hergestellt werden konnten. Die Grabenböschungen konnten nur in Abweichung davon mit Böschungswinkeln von 70 oder mehr Grad hergestellt werden. Die Klägerin brachte in ihren Schlussrechnungen mit den Nrn. 6…9 und 6…4 für die Vergütung ihrer Erdarbeiten - im Gegensatz zu den zuvor erstellten Abschlagsrechnungen - nicht die tatsächlichen Erdaushubmengen (Böschungswinkel von 70 Grad) in Ansatz, sondern die an Hand des fiktiven Böschungswinkels von 40 Grad errechneten Aushubmengen. Dies führte dazu, dass die Beklagte bei den oben genannten Schlussrechnungen an den jeweiligen Positionen Erdarbeiten nur die tatsächlich angefallenen Erdaushubmengen anerkannte und darüberhinausgehende Zahlung ablehnte. Die streitigen Beträge für Erdaushub setzten sich wie folgt zusammen: - Schlussrechnung Nr. 6…9 2. Vergütung für Bodenaushub nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3. in Höhe von insgesamt 263 397,50 € brutto Position 01.03.0013 918,82 € brutto (vgl. jeweils Seite 4 von K 4 und K 7) Position 01.03.0015 96 027,31 € brutto (vgl. jeweils Seite 7 von K 4 und K 7) Position 01.03.0016 4 734,27 € brutto (vgl. jeweils Seite 7 von K 4 und K 7) Position 01.03.0045 55 911,63 € brutto (vgl. jeweils Seite 8 von K 4 und K 7) Position 01.04.0007 7 392,79 € brutto (vgl. jeweils Seite 20 von K 4 und K 7) Position 01.04.0008 39 707,87 € brutto (vgl. jeweils Seite 20 von K 4 und K 7) Position 01.04.0033 43 394,60 € brutto (vgl. jeweils Seite 21 von K 4 und K 7) Position 01.04.0034 14 960,60 € brutto (vgl. jeweils Seite 21 von K 4 und K 7) Position 02.01.0065 349,66 € brutto (vgl. jeweils Seite 26 von K 4 und K 7) Mit Schriftsatz vom 28. November 2012 (Bl. 541, 542 d.A.) hat die Klägerin in Bezug auf diese Forderung ihre Klage in Höhe eines Betrages von insgesamt 78 888,09 € zurückgenommen und dabei eine Aufschlüsselung der Rücknahme auf die einzelnen Positionen vorgenommen. - Schlussrechnung Nr. 6…4 Nr. 17 Vergütung für Bodenaushub nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 in Höhe von insgesamt 9 681,30 € brutto Position 01.02.0017 219,61 € brutto (vgl. Seite 2 von K 7) Position 01.02.0019 326,75 € brutto (vgl. Seite 2 von K 7) Position 01.04.007 3 114,80 € brutto (vgl. Seite 2 von K 7) Position 01.04.0034 4 683,07 € brutto (vgl. Seite 2 von K 7) Position 01.04.0033 1 337,07 € brutto (vgl. Seite 2 von K 7) Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme u.a. die vorstehend dargestellten Forderungen für den Bodenaushub aberkannt. Das Erstgericht führt dazu aus, dass eine von DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 abweichende Abrechnungsvereinbarung der Parteien nicht erwiesen sei. Daher könne die Klägerin ihrer Berechnung der Erdaushubmengen die für die Bodenklassen 3 bis 5 angegebenen Böschungswinkel von 40 Grad grundsätzlich zugrunde legen. Für die Ermittlung der Aushubmengen sei nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 nicht das Ist-Maß, sondern das Soll-Maß maßgeblich. Wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles sei aber unter Berücksichtigung von Treu und Glauben eine solchermaßen berechnete Vergütung abzulehnen. Denn die Klägerin sei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten daran gehindert gewesen, die in der DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 vorgegebenen Böschungswinkel herzustellen. Dem entsprechend seien auch die Abschlagsrechnungen auch auf der Grundlage der tatsächlichen Böschungswinkel erstellt worden. Die fiktive Abrechnung nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 führe zu absurden Ergebnissen. Die Klägerin vertritt mit ihrer verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Berufung weiterhin die Ansicht, dass sie unter Zugrundelegung eines fiktiven Böschungswinkels von 40 Grad die Erdmassen errechnen könne. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege nicht vor. Eine geänderte Abrechnungsvereinbarung sei nur für die A…straße und die angrenzenden Stichstraßen getroffen worden. Deshalb habe sie in Bezug auf die Forderung mit der Nr. 2 ihre Klage in Höhe von insgesamt 78 888,09 € reduziert. Für die Straßen K…weg, S…weg, H…weg, K…weg und Kr…weg könne sie hingegen den Bodenaushub - wie ursprünglich vereinbart - nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 ermitteln und den für die Bodenklasse 3 bis 5 angegebenen Böschungswinkel von 40 Grad zugrunde legen. Die Parteien stellen weiterhin die in dem Teilurteil des Senats vom 17. Dezember 2015 mitgeteilten Sachanträge, soweit darüber nicht bereits durch das (nicht rechtskräftige) Urteil entschieden ist. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Soweit die Klägerin sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Forderungen betreffend die Vergütung von Bodenaushub in Höhe von 184 509,41 € brutto (Schlussrechnung Nr. 6…9 abzüglich Teilklagerücknahme) und in Höhe von 9 681,30 € brutto (Schlussrechnung Nr. 6…4) wendet, bleibt ihr Rechtsmittel ohne Erfolg. Das steht unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits im Übrigen fest, so dass der Senat hierüber durch ein weiteres Teilurteil entscheiden kann (§§ 525, 301 ZPO). Die Vorabklärung dieses Streitpunktes durch Teilurteil entspricht im Übrigen dem Wunsch beider Parteien (Sitzungsniederschrift vom 1. Dezember 2016). Das Erstgericht hat im Ergebnis zu Recht die hier interessierenden Forderungen mit den Nummern 2 und 17 abgewiesen, da der Klägerin über die von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen für Erdarbeiten hinausgehende Ansprüche nicht zustehen. Denn der Vergütung für die streitigen Erdarbeiten sind - unabhängig von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - nur die tatsächlich angefallenen Massen und nicht die fiktiv mit einem Böschungswinkel von 40 Grad ermittelten Massen zu Grunde zu legen. Der Werkunternehmer hat grundsätzlich nur einen Anspruch auf Vergütung der von ihm tatsächlich erbrachten Leistungen. Nicht erbrachte Leistungen sind nicht zu vergüten. Demgemäß bestimmt § 2 Abs. 2 VOB/B, dass die Vergütung nach vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet wird, wenn keine andere Berechnungsart (z. B. durch Pauschalsummen, Stundenlohnsätze, nach Selbstkosten) vereinbart ist. Soweit Überschreitungen oder Unterschreitungen von Mengenansätzen vorliegen oder durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wird, sieht § 2 Abs. 3 bis 5 VOB/B die Möglichkeit der Vereinbarung geänderter Preise vor. Eine solche Fallkonstellation steht hier aber nicht in Rede, da sich die Klägerin ausschließlich auf die behauptete Berechtigung zur fiktiven Abrechnung nach DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 beruft. Die Klägerin kann ihr Vergütungsbegehren auch nicht auf das Leistungsverzeichnis in Verbindung mit DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 stützen. Da zwischen den Parteien kein Pauschalpreis vereinbart wurde, sind die Leistungen der Klägerin nach Aufmaß abzurechnen. Dafür sieht DIN 18300 ein Näherungsverfahren vor, soweit das Leistungsverzeichnis keine abweichende Regelung enthält. Die drei Aufmaßregeln in Abschnitt 5.2.3 der einschlägigen DIN haben das gemeinsame Leitmotiv, dass maßgebend für die Ermittlung der Aushubmengen das Soll-Maß sein soll und nicht das Ist-Maß. Damit soll vermieden werden, dass der Auftragnehmer durch Ausdehnung der Profile seine Werklohnvergütung aufbessert, ohne dass er über die Notwendigkeit der Ausdehnung dieser Leistung Rechenschaft ablegen müsste. Ferner soll durch die Abrechnungsvorschrift auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die nach den Bodenklassen vorgesehenen Böschungswinkel im tatsächlichen Baubetrieb nicht immer exakt hergestellt werden können. Dies bedeutet aber nicht, dass der Auftragnehmer seiner Abrechnung Böschungswinkel zugrunde legen kann, die er nicht ausgeführt hat. Denn DIN 18300 Abschnitt 5.2.3 spricht von abgeböschten und nicht etwa von abzuböschenden Baugruben und Gräben (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1992, 521, 522, 523). Der durch DIN 18300 bezweckte Schutz des Auftraggebers muss auch bei der hier vorliegenden Konstellation gelten, in der wegen der örtlichen Gegebenheiten von vornherein feststand, dass der für die Bodenklasse 3 bis 5 vorgesehene Böschungswinkel von 40 Grad objektiv nicht realisiert werden konnte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nur ein Böschungswinkel von 70 Grad und mehr hergestellt werden konnte. Daher wurde auch der tatsächlich realisierte Abböschungswinkel den Abschlagsrechnungen (wenn auch ohne rechtliche Bindung für die Schlussrechnungen) zugrunde gelegt. Soweit der Klägerin durch den geänderter Böschungswinkel Mehrkosten entstanden sein sollten, z. B. Kosten für Abstützmaßnahmen o.ä., hätte sie diese geltend machen können. Derartige Kosten sind indes nicht zum Gegenstand des vorliegenden Berufungsrechtsstreits erhoben worden. Dass von der Klägerin nur die tatsächlich erbrachten Leistungen abgerechnet werden können, ergibt sich auch aus dem dem Werkvertrag zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis. Denn dort wird an mehreren Stellen (vgl. S. 49, 50 und 59) für die Vergütung des Auftragnehmers nur insoweit auf DIN 18300 verwiesen, als es sich um „erforderliche Baugrubenbreite“ handelt. Eine Böschung von 40 Grad war wegen der beengten örtlichen Verhältnisse nicht erforderlich, sondern nur die tatsächlich ausgeführte Böschung von 70 Grad und mehr. Auch den vereinbarten zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) der Parteien und den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Anlage K 3) ist eine Abrechnung nach den tatsächlichen Aushubmengen zu entnehmen. Denn auf Seite 4, Position 2.1 ist folgendes bestimmt: „Es wird nur die nach DIN EN 1610 erforderliche Baugrubenbreite abhängig vom Arbeitsraum und Reibungswinkel des anstehenden Bodens nach dem Aufmaß vergütet. Werden beim Aushub andere Bodenarten als nach der DIN 18300 Klasse 3 bis 6 angetroffen, ist dies der Bauleitung sofort mitzuteilen. Das Aufmaß über die Bodenklasse wird dann gemeinsam festgestellt.“ Auch dies belegt, dass nur die tatsächlichen Gegebenheiten abgerechnet werden dürfen. III. Die Kostenentscheidung bleibt weiterhin der Endentscheidung vorbehalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10 ZPO). Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.