IV A 734/76

Unzulässige Ersatzvornahme: Kostenanspruch bei unterlassenen Ermittlungen entfällt • Eine Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzugs setzt voraus, dass die Vollzugsbehörde zuvor zumutbare Ermittlungen zur Ermittlung des Pflichtigen unternommen hat. • Die Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs ist nach dem Sach- und Erkenntnisstand der Vollzugsbehörde zum Zeitpunkt der Maßnahme zu prüfen; die Behörde hat dabei keinen weiten Ermessensspielraum. • Kosten einer Ersatzvornahme können nur verlangt werden, wenn die Ersatzvornahme selbst rechtmäßig war; bei rechtswidriger Ersatzvornahme besteht kein Kostenerstattungsanspruch nach VwVG und KostO. Der Hauseigentümer klagte gegen einen Leistungsbescheid der Polizei, mit dem ihm Kosten für eine von der Polizei beauftragte Notverglasung eines Ladenlokals in Rechnung gestellt wurden. Eine Scheibe des im Erdgeschoss gelegenen Ladens war abends beschädigt aufgefunden worden; vor Ort war der namentlich angeschriebene Geschäftsinhaber nicht erreichbar. Polizeibeamte veranlassten daraufhin eine Firma mit Bretterbefestigung an der Scheibe; die Firma stellte dem Beklagten erhebliche Kosten in Rechnung. Der Beklagte versuchte die Kosten beim Geschäftsinhaber einzuziehen, später gegenüber dem Eigentümer mittels Leistungsbescheid auf Grundlage polizeirechtlicher und vollstreckungsrechtlicher Vorschriften. Der Eigentümer widersprach und rügte insbesondere mangelnde Erforderlichkeit der Maßnahme und fehlende Ermittlung zum Auffinden des Eigentümers. Gerichtliche Entscheidungen führten letztlich zur Berufung vor dem Oberverwaltungsgericht. • Nach § 55 Abs. 2 VwVG NW ist sofortiger Vollzug nur zulässig, wenn er zur Abwehr einer drohenden Gefahr oder zur Verhinderung einer rechtswidrigen, mit Strafe bedrohten Tat notwendig ist und der Zweck sonst nicht erreichbar wäre. • Die Frage der Notwendigkeit ist vor dem Hintergrund des Erkenntnisstandes der Vollzugsbehörde zum Zeitpunkt der Maßnahme zu prüfen; die Gerichte überprüfen diese Notwendigkeit umfassend, die Verwaltung hat insoweit keinen freien Beurteilungsspielraum. • Die Polizei unterließ zumutbare Ermittlungen vor Ort, etwa Befragung der Hausmieter, des Gastwirts oder des Hausmeisters sowie telefonische Erreichbarkeitsprüfungen des Eigentümers, obwohl das Gebäude mehrere Mieteinheiten und eine noch geöffnete Gaststätte aufwies. • Angesichts der unterlassenen Nachforschungen war nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben, dass der Zweck der Maßnahme durch normale Verwaltungsmittel nicht erreichbar gewesen wäre; der sofortige Vollzug war daher nicht erforderlich und damit rechtswidrig. • Da die Ersatzvornahme rechtswidrig war, fehlt nach §§ 59, 68 VwVG NW i.V.m. § 11 Abs.2 Nr.7 KostO NW die Grundlage für einen Kostenerstattungsanspruch der Vollstreckungsbehörde gegenüber dem Eigentümer. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers als begründet angesehen und den angegriffenen Leistungsbescheid aufgehoben. Entscheidender Grund ist, dass die Polizei vor der Beauftragung der Notverglasung zumutbare Ermittlungen unterlassen hat und der sofortige Vollzug daher nicht notwendig und rechtswidrig war. Folglich besteht kein Erstattungsanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger nach den einschlägigen Vorschriften des VwVG und der Kostenordnung. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.