7 A 3176/05

Keine Zulassung der Abweichung von Spielplatzverpflichtung bei fehlendem Augen- und Rufkontakt • Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung von § 9 Abs. 2 BauO NRW sind restriktiv auszulegen; eine Abweichung ist nur bei atypischer Grundstückssituation zulässig. • Ein öffentlicher Spielplatz gilt nur dann als Ersatz für eine auf dem Grundstück zu schaffende Kleinkinderspielfläche, wenn er unmittelbar angrenzt und Augen- und Rufkontakt zwischen Wohnung und Spielplatz möglich ist (§ 9 Abs. 2 BauO NRW). • Fehlt auf dem Grundstück Raum für Spielflächen trotz maximaler Ausnutzung, rechtfertigt dies nicht automatisch eine Abweichung; allenfalls ist die Rechtmäßigkeit zuvor erteilter Baugenehmigungen zu prüfen. • Bei Fehlen der Abweichungsvoraussetzungen hat die Verwaltungsbehörde kein Ermessen zur Zustimmung; daraus folgt keine grundsätzliche Bedeutung der Sache i.S.d. § 124 Abs. 2 VwGO. Die Klägerin begehrte die Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung mit Zulassung einer nachträglichen Abweichung von § 9 Abs. 2 BauO NRW, um von der Verpflichtung zur Anlage einer Kleinkinderspielfläche auf dem Baugrundstück abzusehen. Sie verwies auf einen vorhandenen öffentlichen Spielplatz an der N.-----straße, der jedoch nicht unmittelbar angrenzt und nach ihrer Darstellung nur am Augen- und Rufkontakt scheitert. Das Verwaltungsgericht lehnte die Klage ab mit der Begründung, die geforderte Abweichung sei unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift und öffentlicher Belange nicht vereinbar. Auf dem vorgelegten Stadtplan zeigte sich eine Entfernung von etwa 200 Metern und Trennung durch Straßen, sodass Aufsicht von der Wohnung aus nicht möglich sei. Die Klägerin brachte zudem Sicherheitsbedenken und Parkplatzprobleme vor, die ihres Erachtens eine Abweichung rechtfertigen würden. Sie verwies ferner auf eine vergleichbare frühere Entscheidung, in der eine Abweichung erteilt worden sei. Das OVG prüfte den Zulassungsantrag zur Berufung und beurteilt insbesondere die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 BauO NRW und die Bedeutung des Augen- und Rufkontakts. • Zulassungsantrag unbegründet: Es bestehen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten noch grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 VwGO). • Rechtsgrundlage und Zweck: § 9 Abs. 2 BauO NRW soll Kleinkindern Bewegungsraum in unmittelbarer Nähe zur Wohnung sichern, damit Überwachung von der Wohnung möglich ist; Ersatz durch öffentlichen Spielplatz ist nur möglich, wenn dieser unmittelbar angrenzt und Augen- und Rufkontakt besteht (§ 9 Abs. 2 Satz 2 c BauO NRW). • Auslegung der Abweichungsvoraussetzungen: § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist restriktiv auszulegen; Abweichungen sind nur bei besonderen, atypischen Grundstückssituationen zulässig, die den Regelfall substantiiert unterscheiden. Diese restriktive Auslegung dient dem Gleichmäßigkeitserfordernis und dem Schutz der durch die Bauordnung bereits ausgeglichenen Interessen. • Sachverhaltswürdigungen: Der vorgelegte Stadtplan zeigt etwa 200 Meter Entfernung und Trennung durch Straßen zwischen Bauvorhaben und Spielplatz, wodurch Augen- und Rufkontakt nicht möglich sind; daher ist der öffentliche Spielplatz kein geeigneter Ersatz und die Abweichung widerspricht dem Zweck von § 9 Abs. 2 BauO NRW. • Vorbringen der Klägerin zu Sicherheit und Stellplätzen: Dass bei maximaler Ausnutzung kein ausreichender Spielraum auf dem Grundstück verbleibt, begründet keine Erlaubnis zur Abweichung; gegebenenfalls wäre die Frage der Baugenehmigung zu prüfen, nicht aber die Abweichung. Forderungen nach Vorrang von Stellplätzen gegenüber Spielflächen sind nicht begründend, da der Bauherr beide Erfordernisse zu planen hat. • Folge für Ermessen und Zulassungsgründe: Da die materiellen Voraussetzungen für eine Abweichung nicht vorliegen, war Ermessen der Behörde nicht auszuüben; damit fehlen die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO. • Kosten und Streitwert: Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens; Streitwert für das Verfahren 5.000 EUR (§ 154 Abs. 2 VwGO, § 52 Abs. 2 GKG). Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde abgelehnt; die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens und der Streitwert wurde auf 5.000 EUR festgesetzt. Das OVG bestätigt die vom Verwaltungsgericht getroffene Würdigung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Abweichung von der Verpflichtung zur Anlage einer Kleinkinderspielfläche nach § 9 Abs. 2 BauO NRW nicht erfüllt sind. Der öffentliche Spielplatz in ungefähr 200 Metern Entfernung ist aufgrund fehlenden Augen- und Rufkontakts kein geeigneter Ersatz; atypische Grundstücks- oder öffentliche Belange, die eine Abweichung rechtfertigen könnten, sind nicht dargetan. Mangels Vorliegens der materiellen Voraussetzungen durfte die Behörde kein Ermessen zugunsten der Klägerin ausüben, weshalb die Zulassung der Berufung zu Recht versagt wurde.