13 E 678/20

Keine Notwendigerklärung der Bevollmächtigtenzuziehung wegen fehlenden Vorverfahrens • Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fällt in die Kostenfestsetzung und ist beschwerdefähig. • § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gilt nur, wenn das Vorverfahren statthaft war, d.h. regelmäßig gegen einen Verwaltungsakt gerichtet war. • Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist nur erstattungsfähig, wenn sie aus Sicht einer verständigen, rechtsunkundigen Partei unter den konkreten Verhältnissen zum Zeitpunkt der Mandatierung unzumutbar gewesen wäre. Die Klägerin legte gegen ein Schreiben des Beklagten vom 25.09.2017 Widerspruch ein und erhob Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Köln mit dem Ziel, die Aufhebung des Schreibens bzw. festzustellen, nicht zur Herausgabe bestimmter Kalkulationsdaten verpflichtet zu sein. Das Verwaltungsgericht erklärte die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig und traf eine Kostengrundentscheidung zugunsten der Klägerin. Der Beklagte legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht NRW ein. Streitpunkt war, ob das Vorverfahren statthaft war und damit die Kosten eines etwaigen Bevollmächtigten erstattungsfähig sind sowie ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts unter den konkreten Umständen notwendig war. • Beschwerde ist zulässig, weil die Entscheidung über die Notwendigerklärung der Bevollmächtigtenzuziehung der Kostenfestsetzung zuzurechnen ist (§ 146, § 162 VwGO) und die Wertgrenze überschritten wird. • § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO knüpft an das in § 162 Abs. 1 VwGO vorgesehene Vorverfahren (i.d.R. Widerspruch gegen Verwaltungsakt) an; Voraussetzung für Erstattungsfähigkeit ist die Statthaftigkeit des Vorverfahrens. • Im vorliegenden Fall richtete sich der Widerspruch nicht gegen einen anfechtbaren Verwaltungsakt; das Schreiben des Beklagten war weder in Form noch in der Sache ein Verwaltungsakt, sodass ein statthaftes Vorverfahren fehlte. • Weil das Verwaltungsgericht die Kostengrundentscheidung auf einen angepassten Feststellungsantrag gestützt hat, wäre die Kostenerstreckung auf ein Vorverfahren ohnehin nicht gerechtfertigt, da die Verfahrensgegenstände nicht identisch sind. • Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten ist aus Sicht einer verständigen rechtsunkundigen Partei zu beurteilen; selbst aus Vorsicht eingelegter Widerspruch und Beauftragung eines Rechtsanwalts rechtfertigen keine Erstattung, wenn das Vorverfahren unstatthaft war. • Eine erweiterte Anwendung des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO auf Fälle, in denen erst gerichtlich festzustellen ist, dass kein Verwaltungsakt vorliegt, ist nicht geboten; Gesetzgeber hat dies nicht vorgesehen. • Ergebnis der Prüfung: Die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind nicht erfüllt, daher ist die Zuziehungskostenpflicht des Beklagten nicht festzustellen. Die Beschwerde des Beklagten ist erfolgreich; der Antrag der Klägerin, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt. Das Vorverfahren war nicht statthaft, weil das angegriffene Schreiben kein anfechtbarer Verwaltungsakt war; damit greifen die erstattungsrechtlichen Regelungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht. Zudem stützte das Verwaltungsgericht seine Kostengrundentscheidung auf einen angepassten Feststellungsantrag, wodurch eine Erstreckung auf Kosten eines Vorverfahrens nicht in Betracht kommt. Die Kosten des gerichtsgebührenfreien Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin; der Beschluss ist unanfechtbar.