3 O 21/23

Leitsatz: Bei der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Ausgangsbehörde genügt die bloße förmliche Bevollmächtigung nicht. Zwar kann nicht verlangt werden, dass der Vorlagebericht an die Widerspruchsbehörde, der die Nichtabhilfeentscheidung der Ausgangsbehörde enthält, durch den Bevollmächtigten der Ausgangsbehörde zu zeichnen ist. Nach Auffassung des Senats bedarf es jedoch über die formale Bevollmächtigung durch die Ausgangsbehörde hinaus eines feststellbaren Tätigkeitwerdens im Vorverfahren dergestalt, dass die Mitwirkung des Bevollmächtigten der Ausgangsbehörde im Vorverfahren zu Tage tritt. Nur dann kann von einer Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren bei einer Ausgangsbehörde ausgegangen werden. Denn die Frage der Notwendigkeit der Bevollmächtigung durch eine Ausgangsbehörde stellt sich schon dann nicht, wenn ein Vorverfahren trotz förmlicher Bevollmächtigung ohne das (dokumentierte) Tätigwerden des Bevollmächtigten durch die Ausgangsbehörde selbst bewältigt wird.(Rn.5) Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 1. Kammer - vom 31. März 2023 geändert. Der Antrag des Beklagten, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, wird abgelehnt. Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtsgebührenfreien Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerde der Klägerin hat Erfolg. Sie richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 1. Kammer - vom 31. März 2023, mit dem das Verwaltungsgericht dem Antrag des Beklagten auf Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren entsprochen hat. Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingelegte Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO) zu entscheiden hat, ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich als fehlerhaft. Die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind, soweit - wie hier - ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Bestimmung gilt für alle Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens, wenn sie an dem vorausgegangenen Widerspruchsverfahren beteiligt waren und ihnen dort Kosten entstanden sind. Regelmäßig trifft dies auch auf eine Ausgangsbehörde als Beteiligte zu (vgl. VGH BW, Beschluss vom 27. Juni 2005 - 2 S 2844/04 - juris Rn. 2). Maßgeblich kommt es mithin zunächst auf die formelle Bevollmächtigung für das Vorverfahren an. Ausweislich der Unterlagen in einem parallel geführten Verfahren mit dem Aktenzeichen 1 A 244/19 MD bevollmächtigte der Beklagte seine Prozessbevollmächtigten mit Vollmachtsurkunde vom 28. Oktober 2019 u.a. für das Verwaltungsverfahren, das Widerspruchsverfahren und die Prozessvertretung betreffend das Verfahren „in Sachen Regionalverkehr A. GmbH & Co. KG ./. Salzlandkreis wegen Liniengenehmigung nach PBefG“, so dass nicht nur der Verfahrensgegenstand im Verfahren 1 A 244/19 MD, sondern auch das vorliegende Verfahren einschließlich des Vorverfahrens umfasst ist. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Vielmehr macht die Klägerin geltend, dass die Bevollmächtigten des Beklagten - trotz förmlicher Beauftragung - im Widerspruchsverfahren nicht nach außen in Erscheinung getreten seien und eine Zuziehungsentscheidung deshalb ausscheide. Hierzu beruft sie sich auf die Rechtsprechung und Kommentarliteratur (NK-VwGO/Neumann/Schaks, 5. Aufl. 2018, VwGO § 162 Rn. 99 m.w.N. aus Rspr), wonach ein Bevollmächtigter nur dann i.S.d. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für das Vorverfahren zugezogen sei, wenn er förmlich bevollmächtigt gewesen und nach außen als Bevollmächtigter aufgetreten sei; wobei eine lediglich beratende Tätigkeit nicht ausreiche. Dem Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass die in der Beschwerdebegründung wiedergegebene Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, weil sie die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Bürger und nicht - wie hier - durch die beteiligte Ausgangsbehörde in den Blick nehmen. In der vorzitierten Kommentarstelle wird die Fallgestaltung „Bevollmächtigung durch den Bürger“ beschrieben und mit Fundstellen aus der Rechtsprechung belegt. Die hier vorliegende Fallgestaltung - Bevollmächtigung durch die Ausgangsbehörde - ist nicht Gegenstand der in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen. Eine bloße förmliche Bevollmächtigung für das Vorverfahren kann zur Überzeugung des Senats gleichwohl nicht genügen. Zwar kann - wie der Beklagte vorträgt - nicht verlangt werden, dass der Vorlagebericht an die Widerspruchsbehörde, der die Nichtabhilfeentscheidung der Ausgangsbehörde enthält, durch den Bevollmächtigten der Ausgangsbehörde zu zeichnen ist. Nach Auffassung des Senats bedarf es jedoch über die formale Bevollmächtigung durch die Ausgangsbehörde hinaus eines feststellbaren Tätigkeitwerdens im Vorverfahren dergestalt, dass die Mitwirkung des Bevollmächtigten der Ausgangsbehörde im Vorverfahren zu Tage tritt. Nur dann kann von einer „Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren“ bei einer Ausgangsbehörde ausgegangen werden. Denn die Frage der Notwendigkeit der Bevollmächtigung durch eine Ausgangsbehörde stellt sich schon dann nicht, wenn ein Vorverfahren trotz förmlicher Bevollmächtigung ohne das (dokumentierte) Tätigwerden des Bevollmächtigten durch die Ausgangsbehörde selbst bewältigt wird. Eine Mitwirkung der Bevollmächtigten des Beklagten im Vorfahren ist nicht feststellbar. Der Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2020 gibt die förmliche Bevollmächtigung im Rubrum nicht wieder. Auch lässt sich anhand des Verwaltungsvorgangs - insbesondere der Vorgangsakte (Beiakte B) - nicht erkennen, dass die vorliegende formale Bevollmächtigung der Widerspruchsbehörde offenbar werden konnte. Weder beinhaltet die Verfahrensakte, die der Widerspruchsbehörde im Vorverfahren überreicht worden ist, die Vollmachtsurkunde vom 28. Oktober 2019 noch lässt sich eine Mitwirkung der förmlich Bevollmächtigten des Beklagten im Vorverfahren anhand der sonstigen Unterlagen nachvollziehen. Der nach Einlegung des Widerspruchs vom 7. Oktober 2019 erstellte Vorlagebericht vom 10. Dezember 2019 und ergänzende Vorlagebericht vom 30. März 2020, mit dem der Beklagte dem Widerspruch der Klägerin nicht abgeholfen und diesen der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vorgelegt hat, geben keinen Anhalt dafür, dass sich der Beklagte der Bevollmächtigten für das Vorverfahren bedient und die Unterstützung der Bevollmächtigten in Anspruch genommen hat. Auch den übrigen Unterlagen ist ein zwischen dem Beklagten und seinen Bevollmächtigten bestehender mitwirkender Kontakt während des vom 7. Oktober 2019 (Widerspruch) bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids vom 29. Mai 2020 andauernden Vorverfahrens, im Gegensatz zum Genehmigungsverfahren, in dem die Bevollmächtigten des Beklagten u.a. Entwürfe zum Genehmigungsbescheid fertigten, nicht dokumentiert. Zwar hat der Beklagte die beiden vorbezeichneten Vorlageberichte ausweislich zwei angebrachter Vermerke zur Kenntnis an seine Bevollmächtigten übermittelt. Dies genügt indes nicht, wenn - wie hier - über diese bloße Wissensmitteilung hinaus ein Kontakt, der auf ein Tätigwerden der Bevollmächtigten im Vorverfahren für die Ausgangsbehörde schließen lässt, nicht dokumentiert ist. Auch kam der Beklagte der Aufforderung des Senats, zur Tätigkeit der Bevollmächtigten im Vorverfahren (weiter) vorzutragen und belegende Unterlagen vorzulegen, nicht nach. Dies zugrunde gelegt, ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass die Bevollmächtigten des Beklagten trotz förmlicher Bevollmächtigung keinen Anteil am Vorverfahren genommen haben. Der Beklagte hat die Unterstützung seiner Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht in Anspruch genommen und damit das Vorverfahren eigenständig bewältigt. Der Inhalt der von der Klägerin vorgelegten E-Mails vom 1. April 2020 führt entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 14. April 2019 zu keiner anderen Betrachtung. Zwar haben danach die Prozessbevollmächtigten der Klägerin und des Beklagten miteinander kommuniziert. Die Anfrage des Bevollmächtigten der Klägerin an den Beklagtenbevollmächtigten betraf jedoch das Verfahren über die Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG, hinsichtlich dessen die Klägerin am 1. Januar 2020 einen Antrag bei dem Beklagten bzw. unter dem 27. April 2020 einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO beim Verwaltungsgericht Magdeburg gestellt hat. Gegenstand der Korrespondenz war indes nicht das hier allein zu betrachtende Vorverfahren. Dass die Vollmachtsurkunde vom 28. Oktober 2019 auch dieses Verfahren umfasst, ist für die Frage der Bevollmächtigung für das hiesige Vorverfahren ohne Belang. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil bei stattgebender Entscheidung keine Gerichtsgebühren anfallen, Ziff. 5502 der Anlage 1 zum GKG (OVG NRW, Beschluss vom 24. September 2020 - 13 E 678/20 - juris Rn. 26). Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.