11 A 114/20

Ausgabeschalter am Gebäude: Verkauf an der Straßenfront ist straßenrechtliche Sondernutzung • Der Verkauf von Waren über einen in einem Gebäude befindlichen Ausgabeschalter zur unmittelbar an das Gebäude angrenzenden öffentlichen Straße stellt eine Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs.1 StrWG NRW dar, weil der Straßenraum zur Abwicklung des Verkaufsgeschäfts genutzt wird. • Kurzfristige oder wenig raumgreifende Inanspruchnahme des Straßenraums ändert grundsätzlich nichts an der Erlaubnispflicht; auch kurze gewerbliche Tätigkeiten können Sondernutzungen sein. • Ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht nur ausnahmsweise; die Entscheidung liegt grundsätzlich im Ermessen der Behörde (§ 18 Abs.1 Satz 2 StrWG NRW). • Bei der Ermessensausübung sind straßenbezogene Interessen zu berücksichtigen (Schutz des Straßengrunds, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, Ausgleich widerstreitender Interessen, städtebauliche Belange). Die Klägerin betreibt ein Eiscafé in der Altstadt von L. und beantragte die Baugenehmigung für einen Ausgabeschalter und Markisen an der Fassadenfront. Die Behörde lehnte am 3.7.2019 ab mit der Begründung, das Vorhaben liege im Bereich eines Bebauungsplans, Markisen seien unzulässig und der Schalterverkauf führe zu einer rechtswidrigen Sondernutzung des Platzes „B. N.“; eine Sondernutzungserlaubnis werde nicht erteilt. Die Klägerin begehrte mit Klage die Feststellung, dass für den Außer-Haus-Verkauf am Ausgabeschalter keine Sondernutzungserlaubnis erforderlich sei, hilfsweise die Verpflichtung zur Erteilung einer solchen Erlaubnis. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein und rügte insbesondere die Überschätzung der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs und verwies auf die Aufenthaltsfunktion der Fußgängerzone. Das Oberverwaltungsgericht entschied ohne mündliche Verhandlung und wies die Berufung zurück. • Feststellungsklage zulässig: Es besteht ein konkretes Rechtsverhältnis und ein Feststellungsinteresse, weil die Klägerin ihr Bauvorhaben sonst nicht realisieren kann (§ 43 VwGO). • Der beabsichtigte Verkauf über einen Ausgabeschalter ist keine erlaubte Gemeingebrauchsform nach § 14 StrWG NRW, sondern eine Sondernutzung i.S.v. § 18 Abs.1 StrWG NRW, weil die Kundinnen und Kunden den Straßenraum zur Abwicklung des Verkaufsgeschäfts nutzen und das Gewerbe damit teilweise auf die Straße verlagert wird. • Die Tätigkeit ist mit dem Straßenhandel vergleichbar; auch wenn nur eine Vertragspartei sich auf der Straße aufhält, ist die Nutzung der Straße zur Verkaufabwicklung maßgeblich. • Die kommunikativen und auf Verweilen gerichteten Nutzungen einer Fußgängerzone unterscheiden sich vom gezielten Aufenthalt zur Abwicklung eines kaufmännischen Geschäfts; letztere sind verkehrsfremd und überschreiten den Gemeingebrauch. • Die Kurzfristigkeit oder geringe Raumbeanspruchung der Kundenschlangen ändert grundsätzlich nichts: Auch kurzzeitige, verkehrsfremde Tätigkeiten können Sondernutzungen sein; nur wenn die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs unerheblich wäre, könnte dies abweichen, was hier nicht vorliegt. • Zur Verpflichtungsklage auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis: Die Erteilung steht grundsätzlich im Ermessen der Behörde (§ 18 Abs.1 Satz 2 StrWG NRW) und ein durchsetzbarer Anspruch besteht nur in Ausnahmefällen; hier ist kein Ermessenfehler nachgewiesen. • Verfahrensrechtlich konnte die Klägerin keinen wirksamen Antrag auf Sondernutzungserlaubnis stellen, da sie nur bedingt in Aussicht gestellt, aber keinen eigenständigen Antrag gestellt hat; der Ablehnungsbescheid betraf nur den Bauantrag. • Bei der Prüfung des Ermessens sind straßenbezogene Erwägungen zu berücksichtigen (Schutz des Straßengrunds, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, Ausgleich widerstreitender Interessen, städtebauliche Gestaltung), und eine pauschale Vermeidung von Präzedenzfällen rechtfertigt die Versagung nicht ohne konkrete Vergleichsfälle. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Feststellung, dass für den geplanten Außer-Haus-Verkauf am Ausgabeschalter keine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis erforderlich sei, wird nicht getroffen. Das geplante Geschäftsverfahren ist eine erlaubnispflichtige Sondernutzung nach § 18 Abs.1 StrWG NRW, weil Kundinnen und Kunden den öffentlichen Platz zur Abwicklung des Verkaufsgeschäfts nutzen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht nicht, da die Erteilung im Ermessen der Behörde liegt und kein Ermessenfehler dargetan wurde. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung über die Vollstreckung ist vorläufig vollstreckbar.