1 M 36/10

Ermessensfehlerfreie Beförderungsentscheidung; Leistungsprinzip und zulässige Hilfskriterien • Bei einer Regelungsanordnung, die die Hauptsache vorwegnimmt, sind überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache und sonst unzumutbare Nachteile erforderlich. • Beamte haben einen unmittelbaren Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art.33 Abs.2 GG auf leistungsgerechte Einbeziehung in Beförderungsauswahl; die Entscheidung muss ermessens- und beurteilungsfehlerfrei sein. • Zur Ermittlung des Leistungsstandes ist vorrangig auf aktuell leistungsbezogene Kriterien (dienstliche Beurteilungen) abzustellen; bei Gleichwertigkeit dürfen sachliche Hilfskriterien herangezogen werden. • Dienst- und Lebensalter können als sachliches Hilfskriterium dienen, wenn deutliche Vorteile zugunsten eines Mitbewerbers vorliegen; die Frauenförderung nach Landesrecht wird dadurch nicht zwingend außer Acht gelassen. • Die Beschwerde ist unzulässig, wenn das Vorbringen die Annahme einer fehlerfreien Auswahlentscheidung nicht schlüssig erschüttert. Die Antragstellerin begehrte vorläufige Regelung im Verfahren um die Besetzung eines Beförderungsamtes gegen die Antragsgegnerin; streitig war, ob ihre Bewerbung bei der Auswahl ordnungsgemäß berücksichtigt wurde. Das Verwaltungsgericht Magdeburg hatte die begehrte einstweilige Anordnung abgelehnt und eine dem Leistungsgrundsatz entsprechende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin angenommen. Die Antragstellerin rügte insbesondere Fehler beim Leistungsvergleich der dienstlichen Beurteilungen und die unzulässige Berücksichtigung des Dienst- und Lebensalters des sie überholenden Beigeladenen. Die Antragsgegnerin stützte die Auswahlentscheidung auf die Vergleichsauswertung der aktuellen und früheren Beurteilungen sowie auf sachliche Hilfskriterien. Das Oberverwaltungsgericht prüfte die Beschwerde beschränkt nach §146 VwGO und beurteilte, ob überwiegende Erfolgsaussichten für eine vorwegnehmende Regelung vorliegen. • Voraussetzungen für eine Regelungsanordnung nach §123 Abs.1 S.2 VwGO sind Anordnungsanspruch und -grund sowie Glaubhaftmachung gemäß §123 Abs.3 i.V.m. §§920 Abs.2, 924 ZPO; wird die Hauptsache vorweggenommen, sind überwiegende Erfolgsaussichten und sonst unzumutbare Nachteile erforderlich. • Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art.33 Abs.2 GG verlangt eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn bei Beförderungen; vorrangig sind aktuell leistungsbezogene Kriterien zur Bestenauslese heranzuziehen. • Fehlende oder uneinheitliche dienstliche Beurteilungen hindern nicht grundsätzlich die Stellenbesetzung; die Behörde muss sämtliche verwertbaren eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Informationen aus Personalakten und Beurteilungen auswerten. • Beim Leistungsvergleich kann neben der Gesamtbewertung auch auf einzelne Leistungsmerkmale abgestellt werden; frühere Beurteilungen sind ergänzend zu berücksichtigen, sofern Vergleichbarkeit gegeben ist. • Liegt kein deutlicher Leistungsvorsprung vor, dürfen sachliche Hilfskriterien herangezogen werden; Dienst- und Lebensalter sind zulässige Hilfskriterien, wenn sie erhebliche Unterschiede zugunsten eines Bewerbers aufweisen. • Die landesrechtliche Frauenförderung (§4 Abs.2, §5 FrFG LSA) greift nur bei Gleichwertigkeit und wenn der Frauenanteil geringer ist; liegen in der Person des männlichen Mitbewerbers überragende Gründe vor, darf die Öffnungsklausel angewandt werden. • Die Beschwerde hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft war oder ein deutlicher Leistungsvorsprung der Antragstellerin feststellbar wäre; die deutlich höheren Dienst- und Lebensalter des Beigeladenen rechtfertigten die Entscheidung als sachliches Kriterium. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht bestätigte die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragsgegnerin die Bewerberauswahl dem Leistungsprinzip gemäß Art.33 Abs.2 GG entsprechend getroffen hat und keine ermessens- oder beurteilungsfehlerhafte Entscheidung vorliegt. Ein deutlicher Leistungsvorsprung der Antragstellerin konnte nicht festgestellt werden; die punktuelle und summenmäßige Auswertung der dienstlichen Beurteilungen zeigt keinen Vorsprung. Soweit die Entscheidung auf dem deutlich höheren Dienst- und Lebensalter des Beigeladenen beruhte, ist dies als zulässiges sachliches Hilfskriterium anzusehen, weil die Unterschiede erheblich sind und die Frauenförderung nach Landesrecht hierdurch nicht unbeachtet bleibt. Mangels Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs steht der Antragstellerin auch keine erneute Auswahlentscheidung zu.