2 M 91/15

Kein vorläufiger Schutz bei abgelaufenem Schengen-Visum; Härtefallnachzug nicht glaubhaft gemacht • Ein Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Sofortvollziehbarkeit eines Ablehnungsbescheids ist nur statthaft, wenn durch den abgelehnten Antrag eine Erlaubnis- oder Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder § 81 Abs. 4 AufenthG eingetreten ist; dies gilt nicht bei vorherigem Schengen-Visum. • Die durch die Gesetzesänderung eingefügte Ausschlussregelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG führt dazu, dass bei zuvor vorhandenem Schengen-Visum die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht mit Ablauf des Visums kraft Gesetzes eintritt und nicht durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufgehoben werden kann. • Für den Nachzug von Eltern zu erwachsenen Kindern kommt nur die allgemeine Härtefallregelung des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Betracht; sie setzt eine außergewöhnliche Härte voraus, insbesondere die Unfähigkeit eines eigenständigen Lebens und die Unmöglichkeit, Hilfe im Herkunftsland in zumutbarer Weise zu erhalten. • Im vorläufigen Rechtsschutz kann in der Konstellation eines abgelaufenen Schengen-Visums nur der Feststellungs- oder Leistungseilantrag nach § 123 VwGO in Betracht kommen; ein entsprechender Antrag wurde nicht gestellt. • Zur Glaubhaftmachung des Härtefalls sind konkrete, glaubhafte Darlegungen zur Unfähigkeit eines eigenständigen Lebens, zur Unzumutbarkeit professioneller oder lokaler Hilfe sowie zum gesicherten Lebensunterhalt erforderlich. Die Antragstellerin hatte zuvor im Besitz eines Schengen-Visums einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt. Der Antragsgegner erließ am 27.03.2015 einen Ablehnungsbescheid, den die Antragstellerin widersprach und mit einem Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrte. Sie trug vor, wegen Krankheit dringend auf die Pflege und Unterstützung ihrer in Deutschland lebenden Tochter angewiesen zu sein und in ihrem Heimatland nicht eigenständig leben zu können. Die Tochter sorge für Nahrung, Arztbesuche und die Tagesstruktur; ohne diese Hilfe drohe Verwahrlosung und Vereinsamung. Die Antragstellerin machte geltend, es liege eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG vor. Die Ausländerbehörde lehnte den Aufenthaltstitel ab; Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht sei eingetreten. Zur Lebensunterhaltssicherung und zu einer Verpflichtungserklärung der Tochter wurde kein hinreichender Vortrag beigebracht. • Statthaftigkeit des Eilantrags: Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt voraus, dass durch den ursprünglichen Antrag eine Erlaubnis- oder Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder § 81 Abs. 4 AufenthG eingetreten ist. Durch die Gesetzesänderung gilt die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG (insbesondere Schengen-Visum). Daher kann bei vorherigem Schengen-Visum die Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nicht beseitigen. • Rechtsfolge der Neuregelung: Mit Wegfall der Fortbestandsfiktion bei Schengen-Visum tritt die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bereits mit Ablauf des Visums kraft Gesetzes ein. Vorläufiger Rechtsschutz in dieser Konstellation ist nach der Neuregelung nur nach § 123 VwGO möglich; ein entsprechender Antrag wurde nicht gestellt. • Materielle Prüfung des Härtefalls: Für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger ist allein § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG einschlägig, der eine außergewöhnliche Härte verlangt. Das setzt grundsätzlich voraus, dass die betroffene Person kein eigenständiges Leben mehr führen kann und die benötigte Hilfe nur in Deutschland geleistet werden kann. • Substantiierungslast der Antragstellerin: Die Antragstellerin hat im vorläufigen Rechtsschutz nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass sie in ihrer Heimat nicht selbständig leben kann, warum Hilfe vor Ort unzureichend wäre und dass die Tochter eine den Anforderungen des § 68 AufenthG entsprechende Verpflichtungserklärung abgegeben hat, sowie dass ihr Lebensunterhalt gesichert ist. • Ergebnis der Glaubhaftmachung: Mangels konkreter und nachvollziehbarer Darlegung der Umstände, die eine außergewöhnliche Härte und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG belegen würden, ist der materiell-rechtliche Erteilungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden. Die Beschwerde ist unbegründet; der Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unzulässig und außerdem materiell unbegründet. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht trat mit Ablauf des Schengen-Visums kraft Gesetzes ein, sodass eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs die Vollziehbarkeit nicht aufheben kann. Die Antragstellerin hat nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG vorliegt, insbesondere fehlen Nachweise zur Unfähigkeit eines eigenständigen Lebens, zur Unzumutbarkeit lokaler Hilfe und zur Sicherung des Lebensunterhalts; eine erforderliche Verpflichtungserklärung der Tochter ist nicht vorgetragen. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis; die Ausreisepflicht bleibt vollziehbar. Es bleibt der Weg offen, nach Rückkehr im Herkunftsland ein Visum zum Familiennachzug nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 3 AufenthG zu beantragen.