9 UF 5/05

Abänderung von Trennungsunterhalt bei Selbständigen: Dreijahresdurchschnitt, Korrektur von Ansparabschreibungen • Trennungsunterhalt nach §1361 BGB bemisst sich an den Lebensverhältnissen und den Erwerbs‑ und Vermögensverhältnissen der Ehegatten. • Bei selbständiger Tätigkeit ist für die Unterhaltsbemessung ein möglichst zeitnaher Dreijahresdurchschnitt der Gewinne zugrunde zu legen; steuerliche Ansparabschreibungen sind unterhaltsrechtlich unbeachtlich, Auflösungen sind dagegen zu berücksichtigen. • Bei unklarer Trennung von betrieblichen und privaten Verbindlichkeiten (zwei‑Konten‑Modell) ist die Einkommensermittlung nicht im Wege eines Cash‑Flow, sondern anhand vorgelegter Gewinnermittlungen vorzunehmen; weitergehende Korrekturen bedürfen substantiierten Vortrags. • Bei dauernder, verfestigter Trennung kann der objektive Mietwert des bewohnten Hausanwesens als Wohnwert zugrunde gelegt werden; Wohnvorteile und verbrauchsunabhängige Hauslasten sind wohnwertmindernd zu berücksichtigen. • Eine Unterhaltsminderung wegen einer behaupteten nichtehelichen Lebensgemeinschaft ist nur bei tragfähigen, beweisbaren Feststellungen möglich; Zweifel an erstinstanzlicher Beweiswürdigung genügen nicht. Die Parteien sind seit 1978 verheiratet und seit 1994 dauerhaft getrennt; das Scheidungsverfahren läuft. Klägerin zu 2 (Jg. 1958) war lange Arbeitnehmerin, bildete sich fort und hatte mehrere kurzzeitige Beschäftigungen; sie ist Eigentümerin eines Dreifamilienhauses, das sie vermietet/selbst nutzt. Der Beklagte (Zahnarzt, freiberuflich) betrieb früher Praxis in dem Haus der Klägerin zu 2), später in angemieteten Räumen; seine Gewinnermittlungen für 1997–2003 liegen vor. Streitgegenstand ist der Anspruch der Klägerin zu 2) auf Trennungsunterhalt für verschiedene Zeiträume ab März 1999 sowie die Bemessungshöhe. Das Familiengericht hatte bereits Unterhalt in Teilbeträgen zugesprochen; beide Parteien legten Berufung ein. Strittig waren u. a. die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten, die Berücksichtigung von Ansparabschreibungen, Objektivierung des Wohnwerts, Verrechnung von Miet-/Nutzungsentschädigungen und die Frage einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Klägerin zu 2). • Zuständiger Anspruch: Die Klägerin zu 2 hat nach §1361 BGB Anspruch auf Trennungsunterhalt; Bedarf ist an den ehelichen Lebensverhältnissen sowie den Erwerbs‑ und Vermögensverhältnissen der Ehegatten zu messen. • Ermittlung des Einkommens des Selbständigen: Die Cash‑Flow‑Methode kommt vorliegend nicht zur Anwendung, weil der Beklagte das Zwei‑Konten‑Modell nutzt und eine klare Abgrenzung von privaten und betrieblichen Verbindlichkeiten erschwert ist. • Dreijahresdurchschnitt: Bei schwankenden Einkünften ist ein Dreijahresdurchschnitt jeweils aus dem Jahr des Unterhaltsanspruchs und den beiden vorangehenden Jahren zu bilden; so wurden die maßgeblichen Gewinne für 1999–2003 ermittelt. • Ansparabschreibungen: Steuerrechtlich gewinnmindernde Ansparabschreibungen sind unterhaltsrechtlich unbeachtlich, da kein tatsächlicher Werteverzehr dargelegt wurde; gleichzeitig sind aus der Auflösung resultierende gewinnerhöhende Beträge unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, sodass die Gewinne entsprechend korrigiert wurden. • Steuer- und Vorsorgeaufwendungen: Vom steuerrechtlichen Gewinn sind Vorsorgeaufwendungen und die tatsächlich geleisteten Steuervorauszahlungen bzw. Nachzahlungen zu berücksichtigen (In‑Prinzip), fiktive Berechnungen sind entbehrlich, wenn lückenlose Gewinnermittlungen und Steuerbescheide vorliegen. • Wohnvorteil und Nutzungsentschädigung: Bei seit 1994 dauernder Trennung ist ausnahmsweise der objektive Mietwert des vom Beklagten bewohnten Hauses als Wohnwert maßgeblich; Wohnwert ist um Zinsanteile und verbrauchsunabhängige Hauslasten zu kürzen; der Klägerin zu 2 ist zugleich aus ihrem Eigentum an dem Haus ein Nutzungswert zuzurechnen. • Berücksichtigung von Darlehen und Tilgungen: Tilgungsanteile, die einseitig Vermögen bilden, sind nicht als einkommensminderndes Element zu berücksichtigen; dagegen sind nachgewiesene, die Mieteinnahmen übersteigende Aufwendungen für gemeinsame Immobilien berücksichtigungsfähig. • Zurechnung fiktiver Einkünfte der Klägerin zu 2: Ab August 2000 sind ihr fiktive vollschichtige Erwerbseinkünfte (bis April 2001 monatlich 950 EUR netto) zuzurechnen; für Mai 2001–April 2002 nur geringfügige Nebenverdienste; ab Mai 2002 ist ihr bei Zumutbarkeit ein Nettoeinkommen von ca. 1.300 EUR monatlich (vollschichtig) zuzuordnen, mit Ausnahmen für Krankheitszeiten (Mitte Feb.–Apr.2004 verringert). • Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern: Die eheprägenden Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den gemeinsamen Töchtern sind einkommensmindernd zu berücksichtigen; abgeltende Vergleiche in Parallelverfahren wurden in die Berechnung eingestellt. • Härteklausel wegen nichtehelicher Lebensgemeinschaft: Die vom Beklagten behauptete nichteheliche Lebensgemeinschaft der Klägerin zu 2 mit einem Dritten wurde erstinstanzlich verneint; der Senat bestätigt die erstinstanzliche Beweiswürdigung, erhebt keine neuen Beweise und verneint eine Unterhaltskürzung aus §1579 Nr.7 BGB. • Ergebnis der Rechtsmittel: Die Berufungen wurden teilweise stattgegeben und das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich genauer Monatsbeträge für Trennungsunterhalt angepasst; weitergehende Anträge wurden zurückgewiesen. Der Senat hat die Berufungen teilweise stattgegeben und das erstinstanzliche Urteil in Ziffer II zum Trennungsunterhalt der Klägerin zu 2) hinsichtlich konkreter Monatsbeträge für die einzelnen Zeiträume abgeändert. Grundlage war eine modifizierte Einkommensermittlung des Beklagten (Dreijahresdurchschnitt der Gewinne mit unterhaltsrechtlicher Korrektur der Ansparabschreibungen sowie Abzug von Vorsorge- und tatsächlich gezahlten Steueraufwendungen), die Berücksichtigung objektiver Wohnwerte wegen der verfestigten Trennung, die Anrechnung von Nutzungsentschädigungen der Klägerin zu 2) und die Einrechnung der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den gemeinsamen Töchtern. Fiktive Einkünfte der Klägerin zu 2) wurden für bestimmte Zeiträume zugeordnet, Krankheitszeiten und fehlende Zumutbarkeit berücksichtigt. Eine Versagung oder Kürzung des Unterhalts wegen einer behaupteten nichtehelichen Lebensgemeinschaft kam nicht in Betracht, weil die erstinstanzliche Beweiswürdigung keinen festen eheähnlichen Lebensbund ergab. Im Ergebnis ist die Klage der Klägerin zu 2) hinsichtlich der titulierten Unterhaltsbeträge überwiegend erfolgreich; die weitergehenden Anträge der Parteien wurden zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.