12 B 60/19

Unzulässige nachträgliche Änderung von Qualifikationserfordernissen bei laufendem Auswahlverfahren • Ein laufendes Auswahlverfahren bindet den Dienstherrn an das bei Beginn aufgestellte Anforderungsprofil; nachträgliche Verschärfungen sind nur bei Neuausschreibung zulässig. • Die nachträgliche Anwendung einer Zentralvorschrift als konstitutives Qualifikationsmerkmal ist unzulässig, wenn sie bei Beginn des Auswahlverfahrens noch nicht Teil der Ausschreibung war. • Bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ist der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten; der Dienstherr muss eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffen. • Zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes genügt die Glaubhaftmachung, dass durch die Besetzung des Dienstpostens die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Der Antragsteller (Technischer Regierungsamtsinspektor, schwerbehindert) klagt gegen die Besetzung eines A9mZ-Dienstpostens beim Elektronikzentrum der Bundeswehr mit dem beigeladenen Mitbewerber. Die Stelle war Anfang 2018 ausgeschrieben; beide streitigen Bewerber erfüllten die in der Ausschreibung genannten Qualifikationen, die Auswahlentscheidung beruhte zunächst auf Bewertungsnoten der dienstlichen Beurteilungen. Nach einem ersten einstweiligen Rechtsschutzverfahren und späterem Verfahrensfortgang traf die Dienststelle am 02.07.2019 eine erneute Auswahlentscheidung und berief dabei eine am selben Tag in Kraft getretene Zentralvorschrift zu Personalentwicklung heran, die eine dreijährige Vorverwendung in A9m als zwingendes Auswahlkriterium verlangt. Der Antragsteller erfüllte diese neue Voraussetzung nicht; er wurde daher nicht berücksichtigt und legte Widerspruch sowie ein Antrag auf einstweilige Anordnung ein. • Zulässigkeit: Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist form- und fristgerecht und statthaft (§ 123 VwGO). Eilbedürftigkeit und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs sind gegeben, weil durch eine endgültige Besetzung die Verwirklichung des Rechts aus Art.33 Abs.2 GG vereitelt werden könnte. • Bewerbungsverfahrensanspruch: Art.33 Abs.2 GG und §§9,22 BBG verlangen eine ermessensfehlerfreie Auswahl nach Bestenauslese, Eignung, Befähigung und Leistung; der Beamte hat Anspruch auf ein rechtmäßiges Auswahlverfahren, nicht auf die Stelle selbst. • Fortsetzung vs. Abbruch: Ein Abbruch des laufenden Verfahrens ist nur bei sachlichem Grund zulässig; die bloße gerichtliche Beanstandung ist kein automatisch gerechtfertigter Abbruch, soweit Mängel leicht heilbar sind. • Unzulässige nachträgliche Änderung: Der Dienstherr ist an die zum Zeitpunkt der Ausschreibung festgelegten Qualifikationserfordernisse gebunden. Die nachträgliche Anwendung der am 02.07.2019 in Kraft getretenen Zentralvorschrift als konstitutives Anforderungsmerkmal im laufenden Verfahren war nicht statthaft, weil dieses Merkmal in der ursprünglichen Stellenausschreibung nicht enthalten war. • Rechtsfolge: Da die nachträgliche Aussonderung des Antragstellers aus dem Bewerberfeld aufgrund des erst später eingeführten konstitutiven Merkmals rechtswidrig war, besteht ein Anordnungsanspruch auf vorläufigen Schutz gegen die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Der Antrag wird stattgegeben: Der Dienstherr wird vorläufig untersagt, den Dienstposten im Wege des streitigen Auswahlverfahrens mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen. Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Begründung: Die Fortsetzung des laufenden Auswahlverfahrens rechtfertigte nicht die nachträgliche Einführung eines konstitutiven Qualifikationsmerkmals, das bei Beginn des Verfahrens nicht Bestandteil der Ausschreibung war; dadurch wäre der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art.33 Abs.2 GG verletzt worden. Konsequenz ist die vorläufige Untersagung der Besetzung, um eine endgültige Entscheidung über die rechtmäßige Auswahl zu ermöglichen und die Funktionsfähigkeit des bestenauslesenden Verfahrens zu sichern.