12 B 53/20

Kein einstweiliger Verzicht auf Präsenzunterricht trotz Zugehörigkeit zu Risikogruppe • Eine Zuordnung zu einer epidemiologischen Risikogruppe begründet nicht automatisch ein Recht zur Verweigerung des Präsenzdienstes; es ist eine individuelle arbeitsmedizinische Prüfung erforderlich. • Der Dienstherr hat eine verpflichtetende Fürsorgepflicht und muss arbeits- und infektionsschutzrechtlich geeignete Maßnahmen treffen; die Auswahl konkreter Schutzmaßnahmen liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. • Ein Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz gegen Heranziehung zum Präsenzunterricht besteht nur, wenn trotz bestehender Schutzkonzepte die Zumutung der Dienstleistung für die betroffene Lehrkraft unzumutbar ist. Die Antragstellerin, Lehrerin an einem Förderzentrum für geistige Entwicklung in Schleswig-Holstein, beantragte einstweiligen Rechtsschutz, um nicht zum Präsenzunterricht herangezogen zu werden. Sie legte ärztliche Atteste vor, wonach sie aufgrund allergischen Asthmas und einer einseitigen Stimmbandlähmung zur COVID-19-Risikogruppe gehöre. Die Betriebsärztin und der Dienstherr hatten die Einsatzfähigkeit nach Einzelfallprüfung bejaht. Die Schule hat ein Hygienekonzept und ein individuelles Arbeitsschutzkonzept erstellt, u. a. mit Doppelbesetzung, FFP2-Maske, Plexiglasschutzwand und digitalen Teilnahmeoptionen. Die Antragstellerin rügte unzureichende Schutzmaßnahmen wegen räumlicher Enge, vielen Assistenzpersonen und besonderer Nähe zu Hamburg mit erhöhten Infektionszahlen. Der Antragsgegner verweigerte ein generelles Freistellungsrecht und verwies auf bestehende Schutzkonzepte und arbeitsmedizinische Bewertung. • Zulässigkeit: Der Antrag ist in angepasster Form zulässig, da die Kammer den Antrag auf ein konkretes Verbot des Heranziehens zum Präsenzunterricht auslegt; ein unbefristetes Freistellungsbegehren wäre unzulässig. • Anordnungsgrund: Eilbedürftigkeit liegt vor, weil das Schuljahr begonnen hatte und die Antragstellerin Präsenzpflichten wahrnehmen muss. • Anordnungsanspruch: Fehlender Anspruch auf Untersagung des Heranziehens zum Präsenzunterricht; die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und die beamtenrechtliche Einsatzpflicht sind abzuwägen. • Rechtsgrundlagen: Relevante Normen sind Art. 33 Abs. 5 GG, § 45 BeamtStG, § 34 BeamtStG, ArbSchG (insbesondere § 4 Nr.1 und Nr.6), sowie § 123 VwGO für einstweilige Anordnungen und die Arbeitsstättenverordnung zur Konkretisierung des Arbeitsschutzes. • Einzelfallprüfung: Die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe ist Anlass für eine individuelle arbeitsmedizinische Prüfung, stellt aber kein automatisch positives Ergebnis dar; hier hat die Betriebsärztin Einsatzfähigkeit festgestellt. • Ermessen des Dienstherrn: Auswahl und Umsetzung von Schutzmaßnahmen liegen im pflichtgemäßen Ermessen; die vorgelegten allgemeinen und individuellen Schutzkonzepte genügen derzeit, das Infektionsrisiko auf ein zumutbares Maß zu reduzieren. • Beweis- und Darlegungslast: Die Antragstellerin konnte nicht hinreichend darlegen, inwiefern die getroffenen Maßnahmen angesichts ihrer Vorerkrankungen unzureichend sind oder die arbeitsmedizinische Einschätzung fehlerhaft war. • Kein Nullrisikoanspruch: Aus Fürsorgepflicht und Arbeitsschutz folgt kein Anspruch auf vollständigen Ausschluss jeglichen Infektionsrisikos insbesondere in Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wird abgelehnt; die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten und der Streitwert wird festgesetzt. Begründet wird dies damit, dass trotz ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe keine unzumutbare Gefährdung festgestellt werden konnte, weil eine arbeitsmedizinische Einzelfallprüfung erfolgt und sowohl landesweite Handreichungen als auch ein detailliertes schulisches Hygienekonzept und ein individuelles Arbeitsschutzkonzept konkrete und zumutbare Schutzmaßnahmen vorsehen. Das Abwägungsergebnis fällt zugunsten des Dienstherrn aus, weil die Maßnahmen das Infektionsrisiko auf ein vertretbares Maß reduzieren und ein pauschales Dienstverweigerungsrecht nicht besteht. Die Entscheidung betont, dass die Schule und der öffentliche Gesundheitsdienst bei sich änderndem Infektionsgeschehen nachsteuern müssen; ein Anspruch der Lehrkraft auf ein Nullrisiko besteht nicht.