S 3 KA 294/18

Leitsatz: 1. Die Nachrangregelung des § 103 Abs 4c S 3 SGB V ist von herausgehobener Bedeutung und geht den Auswahlkriterien nach § 103 Abs 4 S 5 und Abs 5 S 3 SGB V vor. (Rn.25) 2. Die Nachrangregelung des § 103 Abs 4c S 3 SGB V ist auch auf ein MVZ anzuwenden, bei dem die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte von dort angestellten Ärzten gehalten wird, die zugunsten des MVZ auf ihre Zulassungen als Vertragsärzte verzichtet haben. (Rn.25) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. 4. Die Sprungrevision wird zugelassen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zu Recht zunächst als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erhoben und ausschließlich gegen den Beschluss des Beklagten gerichtet worden. Gegenstand der Klage nach § 95 SGG ist nicht auch der Bescheid des ZA. Denn der Bescheid des Berufungsausschusses (BA) tritt an die Stelle der Entscheidung des ZA. Durch die Erhebung des Widerspruchs gegen die Entscheidung des ZA wird allein der BA zuständig für die streitbefangene Angelegenheit. Das Verfahren vor dem BA stellt ein umfassendes Verwaltungsverfahren in einer zweiten Verwaltungsinstanz dar und ist kein Widerspruchsverfahren nach dem SGG. Die Sachurteilsvoraussetzungen liegen dennoch vor, weil das Verfahren vor dem BA gemäß § 97 Abs. 3 S. 2 SGB V als Vorverfahren im Sinne des § 78 SGG gilt (BSG, Urteil vom 27.01.1993 – 6 RKa 40/91). Zu Recht hat die Klägerin ihren Antrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 131 Abs. 1 S. 3 SGG umgestellt. Gemäß § 131 Abs. 1 S. 3 SGG spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn er sich erledigt hat. Dies ist hier der Fall. Über den ursprünglichen Antrag der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden, weil die vom Beklagten übergangenen Bewerber bei der Auswahl nicht mehr zu berücksichtigen sind. Das folgt für die Beigeladene zu 1 aus dem Umstand, dass Dr. C. nicht mehr zur Verfügung steht. Bewerben sich MVZ wie hier die Beigeladene zu 1 auf einen Vertragsarztsitz zur Anstellung eines Arztes, dessen Anstellungsgenehmigung zugleich beantragt wird, so ist das Verfahren auf den anzustellenden Arzt ausgerichtet und bei der Auswahlentscheidung auf seine Person abzustellen (BSG, Urteil vom 13.05.2020 – B 6 KA 11/19 R). Steht die Person nicht mehr zur Verfügung, hat sich der Antrag erledigt (BSG a.a.O.). Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass Dr. C. bei der Entscheidung des Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Maßgeblich für die in Zulassungssachen begehrte Verpflichtungsentscheidung sind die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig / Keller / Leitherer / Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020; BSG, Urteil vom 22.10.2014 – B 6 KA 44/13 R). Ist das Vornahmebegehren wie im Falle der Drittanfechtung notwendigerweise mit einer Anfechtung der Begünstigung des Dritten verbunden, kann auch der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu Grunde gelegt werden, wenn dies für den Begünstigten vorteilhafter ist (BSG, a.a.O.) Dies ist hier aber nicht der Fall. Auch auf den Umstand, dass Dr. C. die Tätigkeit bereits aufgenommen hatte, kommt es nicht an. Insoweit hatte die Beigeladene zu 1 durch den Beschluss des ZA nur eine vorläufige, weil anfechtbare Rechtsposition erlangt, die für den Fall der Anfechtung keinerlei darüberhinausgehende Wirkung entfalten konnte. Der Beigeladene zu 3 hat nicht selbst Widerspruch gegen den Bescheid des ZA erhoben und im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt, an dem Verfahren kein Interesse mehr zu haben. Er kommt daher als Bewerber nicht mehr in Betracht. Für die Beigeladene zu 4 folgt das – der Klägerin und dem Beklagten folgend – daraus, dass sie nicht selbst Widerspruch gegen die Entscheidung des ZA erhoben hat. Die Entscheidung des ZA ist dadurch ihr gegenüber gemäß § 77 SGG in Bestandskraft erwachsen. Zwar wird vertreten, dass der BA bei seiner Entscheidung weiterhin alle Bewerber zu berücksichtigen habe und nicht beschränkt sei auf die Auswahl unter den Bewerbern, die den BA angerufen haben. Dafür spreche der Charakter des BA-Verfahrens als zweite Verwaltungsinstanz, in dessen Entscheidung die Entscheidung des ZA aufgehe (Ladurner, Ärzte-ZV, 2017, § 103 SGB V Rn. 88). Die Auffassung überzeugt trotz der genannten Besonderheit des vertragsärztlichen Zulassungsverfahrens nicht. Hier gilt vielmehr, dass ein rechtlich erheblicher Unterschied besteht zwischen den Bewerbern, die die Entscheidung gegen sie haben bestandskräftig werden lassen und denjenigen, die sie angefochten haben. Das folgt für das Hochschulzulassungsrecht aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.04.1975 (Az. 1 BvR 344/73), wonach der Bewerber, der erfolgreich den Nachweis ungenutzter Kapazitäten geführt hat, auch dann Anspruch auf seine Zulassung hat, wenn er eine ungünstige Rangstelle hat. Seine Zulassung verletzt nicht das Recht auf Gleichbehandlung der nichtklagenden ranghöheren Bewerber. Ausbildungsplätze für Bewerber offenzuhalten, die sich eines durchsetzbaren Anspruchs auf diese Plätze begeben haben, erscheine schwer verständlich (BVerfG a.a.O.). Ebenso verhält es sich im Zulassungsrecht für Vertragsärzte: In überversorgten Bezirken erscheint es schwer verständlich, rare Vertragsarztsitze offenzuhalten für Bewerber, die auf die Einlegung von Rechtsbehelfen verzichtet und sich dadurch eines durchsetzbaren Zulassungs- oder Neubescheidungsanspruchs begeben haben (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.10.2013 – L 7 KA 40/12). Weitere Voraussetzung für eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 131 Abs. 1 S. 3 SGG, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides hat. Von einem berechtigten Interesse ist auszugehen, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht (Keller in: Meyer-Ladewig / Keller / Leitherer / Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 131 Rn. 10b). Eine Wiederholungsgefahr wäre hier unproblematisch zu bejahen, wenn die Beigeladene zu 1 in einem weiteren Zulassungsverfahren aus dem gleichen Grund wie vorliegend unterliegen könnte (vgl. Keller a.a.O. Rn. 10c, BSG, Urteil vom 17.06.2009 – B 6 KA 25/08 R). Die Gefahr besteht jedoch nicht, weil die Beigeladene zu 1 mittlerweile in der Rechtsform eines Freiberufler-MVZ agiert. Dennoch beruft sich die Klägerin auf ein berechtigtes Interesse im Sinne einer Wiederholungsgefahr, wenn sie ausführt, bei unveränderter Rechtslage und einer Vielzahl von MVZ mit der gleichen rechtlichen Gestaltung wie dem klägerischen MVZ zum Zeitpunkt der Bewerbung um die Zulassung bestehe die Gefahr, dass der Beklagte diese in Nachbesetzungsverfahren gegenüber anderen Bewerbern nachrangig berücksichtigen werde. Dabei hat sie nicht dargelegt, dass solche Verfahren aktuell bei den Zulassungsgremien anhängig oder in welchem Umfang sie zu erwarten sind. Die Fortführung der Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage erscheint unter diesen Umständen eher als Überprüfung einer abstrakten Rechtsfrage, die Zweifel an einem berechtigten Interesse begründet hat. Wenn von einer Vielzahl solcher Zulassungssachen auszugehen ist, hätte es sich angeboten, einen Fall zum Anlass einer Klage zu nehmen, in dem (noch) eine konkrete Betroffenheit eines Bewerbers besteht. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG sind kassenärztliche Vereinigungen wegen ihres Sicherstellungsauftrages gemäß § 75 SGB V und der daraus resultierenden Gesamtverantwortung für die ordnungsgemäße vertragsärztliche Versorgung unabhängig vom Nachweis einer konkreten Beschwer im Einzelfall oder eines konkreten rechtlichen Interesses befugt, Entscheidungen anzufechten, die in Zulassungsangelegenheiten ergehen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urteil vom 19.10.2011 – B 6 KA 23/11 R). Vor dem Hintergrund dieser den Kassenärztlichen Vereinigungen in der Rechtsprechung des BSG attestierten, sehr weitgehenden Anfechtungsbefugnisse in Zulassungsangelegenheiten hat die Kammer ein berechtigtes Interesse der Klägerin letztlich bejaht. Die Klage ist aber unbegründet. Die Entscheidung des Beklagten ist rechtmäßig. Der Beklagte hat den Beigeladenen zu 9 ermessensfehlerfrei ausgewählt. Gemäß § 103 Abs. 4 S. 3 SGB V haben die Zulassungsgremien unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen. Gemäß § 103 Abc. 4c S. 1 SGB V kann Praxisnachfolger auch ein MVZ sein, das die vertragsärztliche Tätigkeit in der Einrichtung durch einen angestellten Arzt weiterführt. Kraft Verweisung in § 103 Abs. 4c S. 2 SGB V gelten die Auswahlkriterien des § 103 Abs. 4 S. 5 und Abs. 5 S. 3 SGB V sowohl für die Bewerbung eines MVZ wie auch für die Bewerbung eines Vertragsarztes. Bei Anwendung der Auswahlkriterien des § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V ergibt sich unstreitig kein Vorrang eines Bewerbers. Ein Vorrang der Beigeladenen zu 1 ergibt sich nur im Hinblick auf die längere Dauer des Wartelisteneintrags von Dr. C. – Kriterium nach § 104 Abs. 5 S. 3 SGB V. Darauf kommt es aber nicht an. Eine Auswahl der Beigeladenen zu 1 scheitert an der Nachrangregelung in § 103 Abs. 4c S. 3 SGB V. Danach gilt § 104 Abs. 4 SGB V – Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens – mit der Maßgabe, dass bei der Auswahl des Praxisnachfolgers ein MVZ, bei dem die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte nicht bei Ärzten liegt, die in dem MVZ als Vertragsärzte tätig sind, gegenüber den übrigen Bewerbern nachrangig zu berücksichtigen ist. Das bedeutet, dass Angestellten-MVZ sowohl Freiberufler-MVZ wie auch Vertragsärzten nachrangig sind. Dabei stellt die genannte Auswahlregel nicht ein Kriterium unter anderen dar und ist ihnen nicht gleichrangig. Sie findet sich nicht in einer Reihe mit den anderen Kriterien in § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V, sondern ist gesondert geregelt ist. Die Formulierung, dass Abs. 4 „mit der Maßgabe gilt, dass …“ verdeutlicht auch, dass sie ein übergeordnetes, sozusagen vor die Klammer gezogenes Auswahlkriterium darstellt. Wegen ihrer Stellung bei den Regelungen zur Zulassung von MVZ in Praxisnachfolgeverfahren ist sie bei jeder Bewerbung eines MVZ anzuwenden und von herausragender Bedeutung. Gegen diese Auslegung spricht die von der Klägerin betonte Intention des Gesetzgebers, eine Ausbreitung von von Kapitalgesellschaften geführten MVZ zu verhindern, nicht. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsgesetz – GKV-VStG) sollte vermieden werden, dass im Nachbesetzungsverfahren Vertragsärztinnen und Vertragsärzte sowie Ärztinnen und Ärzte, die sich auf einen frei werdenden Vertragsarztsitz niederlassen wollen, verdrängt werden. Ausdrücklich heißt es, die Regelung verfolge das Ziel, die Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit zu schützen. Wie der Beklagte zu Recht ausführt, sollte dieses Ziel zunächst durch ein Vorkaufsrecht von Vertragsärzten für den Fall der Auswahl eines MVZ durch die Zulassungsgremien erreicht werden (BT-Drs. 17/6906, S. 77). Damit stand der Schutz der freiberuflichen Tätigkeit, der Tätigkeit als Vertragsarzt oder Vertragsärztin im Vordergrund. Dass der Gesetzgeber andere Formen der ärztlichen Tätigkeit, namentlich die Unterscheidung nach Vertragsärzten und Angestellten übersehen haben sollte, erscheint nicht wahrscheinlich. Gegebenenfalls hätten ihm auch spätere Nachbesserungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Ein wiederholtes Versehen, etwa bei Einführung des § 95 Abs. 6 S. 4 SGB V, kann ausgeschlossen werden. Aus dem dort geregelten Bestand der Gründereigenschaft folgt für die Auslegung der Nachrangregelung darüber hinaus nichts. Wenn die Beigeladene zu 1 meint, bei der hier vertretenen Auslegung der Nachrangregelung hätten MVZ schon vom Anwendungsbereich des § 103 Abs. 4c SGB V in dessen Satz 1 ausgeschlossen werden müssen, ist das nicht nachzuvollziehen. Denn § 104 Abs. 4c S. 3 SGB V erschwert wohl die mit § 103 Abs. 4c S. 1 SGB V eröffnete Möglichkeit der Zulassung von Angestellten-MVZ in Praxisnachfolgeverfahren, schließt diese aber nicht aus. Das hier gefundene Ergebnis gilt selbst dann, wenn man die Nachrangregelung – wie vom Beklagten erwogen – als Sollvorschrift auslegen würde. Voraussetzung für die Auswahl der Beigeladenen zu 1 wäre dann das Vorliegen eines atypischen Falls. Davon ist indes nicht auszugehen. Die Klägerin hat ausgeführt, dass eine Vielzahl von MVZ in der Rechtsform einer GmbH besteht, in denen angestellte Ärzte tätig sind, welche das MVZ ursprünglich als Vertragsärzte gegründet und auf ihre Zulassungen verzichten haben, um in ihrem MVZ tätig zu werden, dessen Geschäftsanteile sie mehrheitlich als Gesellschafter halten. Dass der einzelne streitgegenständliche Fall trotz der Vielzahl solcher MVZ einen atypischen Fall darstellt, ist nicht ersichtlich. Insoweit ist auch der Umstand, dass es sich bei der Beigeladenen zu 1 um eine seit langem familiär geführte Praxis von Vertragsärzten handelt, nicht von Relevanz. Nicht nur ist davon auszugehen, dass auch andere MVZ durch Umwandlung von alt eingesessenen Vertragsarztpraxen entstanden sind. Die Wahl einer neuen Rechtsform für die eigene ärztliche Tätigkeit beruht darüber hinaus auf einem Kalkül von Chancen, die in Anspruch zu nehmen Vertragsärzten grundsätzlich freisteht. Entscheidet sich aus diesem Kalkül heraus ein Vertragsarzt für die Aufgabe des Vertragsarztstatus, weil ihm das vorteilhafter erscheint, kann er nicht erwarten, dass ihm zugleich die Vorteile des Vertragsarztstatus erhalten bleiben. Der Verlust dieser Vorteile begründet keinen atypischen Fall. Die Beigeladene zu 1 war daher nach § 103 Abs. 4c S. 3 SGB V nachrangig zu berücksichtigen und der Beigeladene zu 9 auszuwählen. Auf den Umstand, dass nur er mit der Beigeladenen zu 2 einen Praxisübernahmevertrag geschlossen hat, kommt es danach nicht an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Von einer Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der Beigeladenen zu tragen, hat die Kammer abgesehen, weil es mangels eigener Anträge nicht billig erscheint (vgl. Schmidt in: Meyer-Ladewig / Keller / Leitherer / Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 197a Rn. 28f.). Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Das Interesse der Klägerin an der Sache lässt sich nicht beziffern, sodass nur der Auffangstreitwert in Betracht kam. Die Sprungrevision hat die Kammer auf Anregung der Klägerin gemäß § 161 Abs. 2 SGG i.V.m. § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG zugelassen. Die streitgegenständliche Rechtsfrage der Reichweite der Nachrangregelung ist höchstrichterlich nicht geklärt. Nach dem Vortrag der Klägerin ist sie über den Einzelfall hinaus von Bedeutung. Die Beteiligten streiten um die Nachbesetzung einer Arztstelle für Humangenetik im Umfang eines hälftigen Versorgungsauftrags bei der Beigeladenen zu 2. Am 08.09.2017 beantragte die Beigeladene zu 2 beim Zulassungsausschuss für Ärzte H. (ZA), eine 1/2 Arztstelle ihres medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) in eine Zulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag umzuwandeln und ein Nachbesetzungsverfahren durchzuführen. Dem entsprach der ZA am 18.10.2017. Auf die Ausschreibung bewarben sich die Beigeladenen zu 1, zu 3, zu 4 und zu 9, die alle bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnahmen. Die Beigeladene zu 1 beantragte außerdem eine Anstellungsgenehmigung für die Humangenetikerin Dr. C., die die Tätigkeit im MVZ der Beigeladenen zu 2 (...) im Umfang von 20 Wochenstunden übernehmen sollte. Mit Beschluss vom 07.03.2018 wählte der ZA die Beigeladene zu 1 aus, ließ sie für den (weiteren) 1/2 Versorgungsauftrag zu und genehmigte zugleich die Anstellung von Dr. C. im Umfang von 20 Wochenstunden und ordnete die sofortige Vollziehung an. Die Anträge der Beigeladenen zu 3, zu 4 und zu 9 lehnte er zugleich ab. Ausschlaggebender Grund für die Auswahl war bei ansonsten gleicher Erfüllung der Voraussetzungen der Umstand, dass Dr. C. am längsten in der Warteliste eingetragen war. Dr. C. nahm die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 auf. Von den übrigen Bewerbern erhob nur der Beigeladene zu 9 Widerspruch. Auf seinen am 28.06.2018 erhobenen Widerspruch mit dem Begehren, ihn selbst zuzulassen, hob der Beklagte den Beschluss des ZA hinsichtlich der Auswahl der Beigeladenen zu 1 und der Ablehnung der Zulassung des Beigeladenen zu 9 mit Beschluss vom 12.09.2018 auf. Zugleich ließ er den Beigeladenen zu 9 mit einem (weiteren) hälftigen Versorgungsauftrag zu und lehnte den Antrag der Beigeladenen zu 1 ab. Die Beigeladene zu 1 sei als MVZ, das nicht von Vertragsärzten, sondern von angestellten Ärzten geführt werde, nach § 103 Abs. 4c S. 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) nachrangig zu berücksichtigen, auch wenn die übrigen Auswahlkriterien für ihre Auswahl gesprochen hätten. Die Nachrangregelung sei hier anzuwenden. Die Ärzte Dres. T. und C.F. seien zwar im MVZ tätig und verfügten auch über die Mehrheit der Stimmrechte. Sie seien aber nach dem Verzicht auf ihre Vertragsarztsitze zugunsten des MVZ, in dem sie als angestellte Ärzte beschäftigt sind, keine Vertragsärzte mehr. Der Gesetzgeber unterscheide in § 95 Abs. 1 S. 2 SGB V nach Ärzten und Angestellten. Dass ihm diese Unterscheidung bei Schaffung der Nachrangregelung nicht bewusst gewesen sein sollte und er sie auch später versehentlich nicht korrigiert haben sollte, könne ausgeschlossen werden. Die Nachrangregelung sei auch nicht ein Auswahlkriterium unter mehreren, sondern führe dazu, dass von Angestellten geführte MVZ nur ausgewählt werden könnten, wenn sich weder ein nicht nachrangiges (Freiberufler-)MVZ noch ein Arzt bewerbe. Gegen den Beschluss des Beklagten hat die Klägerin am 15.11.2018 Klage erhoben. Sie sei aufgrund ihres Sicherstellungsauftrages und ihrer Gesamtverantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung der vertragsärztlichen Versorgung klagebefugt. Zur Begründung führt sie aus, der Beklagte habe sein Auswahlermessen verletzt. Die Regelung des § 103 Abs. 4c S. 3 SGB V sei auf solche MVZ wie die der Beigeladenen zu 1 nicht anzuwenden. Hier hätten Vertragsärzte zur Gründung eines MVZ in der Rechtsform der GmbH auf ihre Zulassung verzichtet. Mit der Schaffung der Nachrangregelung habe der Gesetzgeber verhindern wollen, dass Vertragsärzte im Nachbesetzungsverfahren durch MVZ verdrängt werden, deren Geschäftsanteile und Stimmrechte nicht mehrheitlich in der Hand von Vertragsärzten liegen, die in dem MVZ nicht arbeiten. Dadurch solle der Ausbreitung von Kapitalgesellschaften als Träger von MVZ und damit der Gefahr der Vernachlässigung von medizinischen Belangen gegenüber wirtschaftlichen Belangen entgegengewirkt werden. Um solche Art von Trägerschaft handele es sich hier ersichtlich nicht. Die betroffenen Ärzte seien nur formal Angestellte und nicht Vertragsärzte und handelten wie freiberuflich tätige Ärzte. Die Verwendung des Begriffs Vertragsarzt in § 103 Abs. 4c S. 3 SGB V sei darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber das von der Beigeladenen zu 1 gewählte Modell bei Entstehung der Regelung noch nicht im Blick gehabt habe. Eine spätere Anpassung, etwa bei Einführung des § 95 Abs. 6 S. 4 SGB V, sei vergessen worden. Das Anstellungsverhältnis von Dr. C. bei der Beigeladenen zu 1 endete bereits mit Wirkung zum 31.10.2018. Dr. C. steht für eine Anstellung nicht mehr zur Verfügung. Seit dem 01.10.2020 sind die Gesellschafter der Beigeladenen zu 1, Dres. T. und C.F., als Vertragsärzte im MVZ tätig, sodass die Beigeladene zu 1 nunmehr ein Freiberufler-MVZ bildet. Die Klägerin meint, der Antrag der Beigeladenen zu 1 auf Genehmigung der Anstellung auf dem neu zu besetzenden hälftigen Vertragsarztsitz habe sich erledigt, weil Dr. C. nicht mehr zur Verfügung stehe. Die Bewerbung der Beigeladenen zu 4 sei nicht mehr zu beachten, weil sie keinen Widerspruch erhoben habe. Der Rechtsstreit sei daher in der Hauptsache erledigt. Die Klägerin beantragt nunmehr, festzustellen, dass der Beschluss des Beklagten vom 12.09.2018 rechtswidrig war, soweit er im Nachbesetzungsverfahren des MVZ des Beigeladenen zu 2 den Beigeladenen zu 9 mit hälftigem Versorgungsauftrag zugelassen und gleichzeitig den Antrag der Beigeladenen zu 1 auf Anstellung von Dr. C. mit 20 Stunden wöchentlich abgelehnt hat. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint ebenfalls, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt. Aber auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei nicht begründet. Er nimmt Bezug auf den Beschluss und führt zur Begründung weiter aus, die Einschlägigkeit der Nachrangregelung ergebe sich aus der Gesetzeshistorie. Die Nachrangregelung sei funktionsgleich an eine ursprünglich vorgesehene Vorkaufsregelung zugunsten von Vertragsärzten getreten, mit der sich diese gegenüber ausgewählten MVZ hätten durchsetzen können. Sie strukturiere die Entscheidung vor und sei nicht gleichrangig neben den anderen Auswahlkriterien zu sehen. Allenfalls könne eine Auslegung im Sinne einer Sollvorschrift in Betracht kommen. Hier sei aber ein atypischer Fall nicht ersichtlich. Der Beigeladene zu 9 meint, die Klage sei abzuweisen. Er folgt der Auffassung, dass die Bewerbung der Beigeladenen zu 4 mangels Widerspruch nicht mehr beachtlich und der Antrag der Beigeladenen zu 1 mangels Verfügbarkeit von Dr. C. nicht mehr zu berücksichtigen sei. In der Folge komme es auf die Frage der Anwendung der Nachrangigkeitsregelung nicht mehr an. Es sei auch unerheblich, dass die Beigeladene zu 1 mittlerweile als Freiberufler-MVZ organisiert sei, weil dies zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch nicht der Fall gewesen sei. Auch inhaltlich folgt er der Auffassung des Beklagten. Er meint darüber hinaus, dass nur er mit der Beigeladenen zu 2 einen Vertrag geschlossen habe, der die Praxisübernahme regele und nicht nur eine Anstellungsgenehmigung übertrage. Die Beigeladene zu 1 meint, eine Erledigung sei durch die nunmehr fehlende Verfügbarkeit von Dr. C. nicht eingetreten. Entscheidend sei vielmehr, dass Dr. C. bei der Entscheidung des ZA und der des Beklagten zur Verfügung gestanden habe und bereits tätig gewesen sei. Auch unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes bleibe der Antrag der Beigeladenen zu 1 zu berücksichtigen. Inhaltlich folgt sie der Auffassung der Klägerin und ergänzt, die Nachrangigkeitsregelung sei nur ausschlaggebend, wenn nach Anwendung der übrigen Auswahlkriterien unter mehreren gleichwertigen Bewerbern eine Auswahl zu treffen sei. Andernfalls hätten MVZ schon vom Anwendungsbereich des § 103 Abs. 4c SGB V in dessen Satz 1 ausgeschlossen werden müssen. Dass von Angestellten geführte MVZ wie dem der Beigeladenen zu 1 von der Nachrangigkeitsregelung nicht erfasst würden, folge ferner daraus, dass ihnen die Gründereigenschaft nach § 95 Abs. 1a S. 1 SGB V nicht verloren ginge (§ 95 Abs. 6 S. 4 SGB V). Die Beigeladene zu 1 sei eine seit 60 Jahren familiär geführte Praxis. Allein die Umwandlung in eine Ärzte- und Inhaber-geführte GmbH könne nicht zu einer Nachrangigkeit führen. Insofern liege auch ein atypischer Fall vor. Die Beigeladene zu 2 hat sich inhaltlich nicht geäußert. Der Beigeladene zu 3 hat mitgeteilt, er habe kein Interesse mehr an dem Verfahren, verzichte auf eine Stellungnahme und müsse auch nicht über den Rechtsstreit auf dem Laufenden gehalten werden. Die Beigeladene zu 4 und die Beigeladenen zu 6 bis 8 haben sich gar nicht geäußert. Die Beigeladene zu 5 hat sich der Auffassung des Beklagten angeschlossen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte der Kammer und die in der Sitzungsniederschrift genannten Unterlagen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.