S 46 BA 45/21

Leitsatz: 1. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 HS. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer unwirksam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist dies der Fall, wenn der Verleiher nicht über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt.(Rn.27) 2. Im Übrigen ergibt sich aus dem in § 3 Nr. 1 SGB 4 niedergelegten Territorialitätsprinzip, dass auf die entgeltliche sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung litauischer Lkw-Fahrer grundsätzlich deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung findet.(Rn.30) 3. Anders verhält es sich bei einer ausgestellten A 1-Bescheinigung für litauische Lkw-Fahrer. In diesem Fall findet eine Versicherungspflicht und Beitragserhebung zur deutschen Sozialversicherung nicht statt.(Rn.31) Der Bescheid der Beklagten vom 16.09.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.07.2021 wird mit Ausnahme der Feststellungen und Festsetzungen über H. und Herr ... aufgehoben. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Der Streitwert wird auf 257.945,76 € festgesetzt. Die Klage hat vollen Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 16.09.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.07.2021 ist hinsichtlich der Feststellungen und Festsetzungen über die litauischen Lkw-Fahrer rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten. Hinsichtlich der litauischen Kraftfahrer ergibt sich anhand der vorliegenden Umstände, dass zwischen den litauischen Kraftfahrern und der Klägerin im streitigen Zeitraum, für den die Beklagte Sozialversicherungsbeiträge nachfordert, ein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG bestand. Nach dieser Bestimmung gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer unwirksam ist. Dies ist nach § 9 Nr. 1 AÜG dann der Fall, wenn der Verleiher nicht über die nach dem AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis verfügt. Eine entsprechende Erlaubnis war hier unstreitig nicht gegeben. Die vorliegenden Umstände sprechen auch für eine Arbeitnehmerüberlassung durch die ... als für eine Durchführung als eigenständige (Unter-)Frachtführerin. Anhand der Anlagen zur Mitteilung des Bundeszentralamtes für Steuern, wonach die ... im Jahr 2015 Sachanlagen im Wert von 108.522 Euro besaß (vgl. Bl. 123, Bd. I EA), lässt für die Kammer nicht erkennen, dass es sich bei de... um einen eigenständigen Frachtführer handeln soll. Wie bereits bei der Einordnung der deutschen Kraftfahrer als abhängige Beschäftige ausgeführt, ist ein maßgebliches Kriterium für die Einordnung als selbständiges Transportunternehmen, dass dieses auch selbst über die dafür erforderlichen Fahrzeuge verfügt. Angesichts des geringfügigen Wertes der Sachanlagen im Vergleich zu den üblichen Werten der erforderlichen Fahrzeuge, offenbart sich, dass die ... nicht über die entsprechenden Fahrzeuge verfügte. Aus dem vorliegenden Sachverhalt ist erkennbar, dass die ... lediglich dazu in der Lage war, litauische Kraftfahrer zur Verfügung zu stellen. Dadurch, dass die Klägerin die von der ... überlassenen Kraftfahrer als Personalkosten und nicht als Fremdleistung verbuchte, wird deutlich, dass der Klägerin bewusst war, dass sie die litauischen Kraftfahrer als eigenes Personal einsetzte. Schließlich bestand seitens der ... keinerlei wirtschaftliches Risiko, da sämtliche Betriebsmittel durch die Klägerin bereitgestellt sowie gewartet und unterhalten wurden. Eine andere Sichtweise ergibt sich auch nicht aus der zwischen der Klägerin und der ... geschlossen Rahmenvereinbarung. Entsprechend des bereits dargelegten rechtlichen Maßstabs kommt es auf die tatsächlich gelebten Vereinbarungen der Parteien für die Bewertung an. Aus den Ermittlungen des Hauptzollamtes lässt sich erkennen, dass die Klägerin tatsächlich Weisungen an die litauischen Kraftfahrer – unter Einschaltung der ... als Übermittler bzw. Übersetzer – erteilt hat und die ... nicht über einen Einfluss auf die Arbeitsabläufe ausüben konnte (vgl. Bl. 34 f. Bd. II SB; Bl. 57-67, Bd. II SB). Hiervon ausgehend ist die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung auch im Lichte des europäischen Rechts nicht zu beanstanden. Auf die entgeltliche sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung der litauischen Lkw-Fahrer findet insoweit grundsätzlich deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung. Dies folgt aus dem in § 3 Nr. 1 SGB IV niedergelegten Territorialprinzip. Vorliegend ergibt sich eine Zuordnung zu einem anderen als dem deutschen Sozialleistungssystem aus den vorgelegten A1 Bescheinigungen für alle litauischen Lkw-Fahrer im Prüfzeitraum. Aufgrund der vorgelegten Bescheinigungen des zuständigen Trägers in Litauen, wonach das eigene System der sozialen Sicherheit auf die litauischen Lkw-Fahrer während der Dauer deren Überlassung nach Deutschland anwendbar bleibt, findet eine Versicherungspflicht und Beitragserhebung zur deutschen Sozialversicherung nicht statt. Anders, als die Beklagte es sieht, ergibt sich dies aus der Entscheidung des BSG vom 29.06.2016, Az.: B 12 R 8/14 R Rn 27. Anders als im dort entschiedenen Fall liegen hier entsprechende A1-Bescheinigungen vor. Diese Bescheinigungen sind bindend, solange sie nicht widerrufen oder aufgehoben werden, selbst wenn sie rechtswidrig erstellt worden sind. Nach alledem war der Klage stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz iVm. § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. i. V. m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Streitwert bestimmt sich nach der aus dem Antrag der Klägerin sich ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen. Gehören in einem sozialgerichtlichen Verfahren - wie hier - weder die Klägerin noch die Beklagte zu den nach § 183 SGG kostenmäßig privilegierten Personen, hat das Gericht den Streitwert durch Beschluss festzusetzen, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt, § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG i. V. m. § 197a Abs. 1 SGG. Vorliegend waren die Beitragserhebungen für ... von der Gesamtforderung der Beklagten abzusetzen, da sie nicht im Streit standen. Die Beteiligten streiten über die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung gegenüber der Klägerin für litauische Lkw-Fahrer. Der Betriebsprüfung der Beklagten gingen Ermittlungen durch das Hauptzollamt Magdeburg (Az.: EV 233/16 – E 4103) und der Staatsanwaltschaft Magdeburg (Az.: 574 Js 9118/17) voraus. Im Rahmen dieser Ermittlungen übersandte das Hauptzollamt Magdeburg der Beklagten Unterlagen zur Prüfung. Die Beklagte kam auf Grund ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, dass die für die Klägerin tätigen ... sowie zahlreiche litauische Kraftfahrer im Prüfungszeitraum bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen seien. Hierauf wies die Beklagten die Klägerin mit ihrem Anhörungsschreiben vom 22. Mai 2020 hin. Die Klägerin nahm hierzu mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 24. Juni 2020 Stellung. Im Zuge der erfolgten Anhörung reduzierte die Beklagte die ursprünglich geforderten Beiträge i.H.v. 343.792,96 Euro auf die im streitgegenständlichen Bescheid geforderte Höhe; zudem erkannte die Beklagte an, dass für die Tätigkeit von Herrn ... eine Beitragspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht besteht. Mit Bescheid vom 16. September 2020 forderte die Beklagte für die Zeit vom 1. April 2014 zum einen 30. Oktober 2017 Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 281.871,59 Euro (bestehend aus Beitragsforderungen i.H.v. 205.620,59 Euro sowie Säumniszuschläge i.H.v. 76.251,00 Euro) gegenüber der Klägerin ein. Hintergrund der Nachforderung sei, dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum mehrere Personen abhängig beschäftigt habe. Der bei der Klägerin tätige Herr ... sei als Niederlassungsleiter nicht selbstständig, sondern abhängig beschäftigt gewesen. Gründe für eine selbstständige Tätigkeit seien: Gewerbeanmeldung, eigene Betriebs- und Geschäftsräume, vorher nicht als Arbeitnehmer in der oben genannten Firma beschäftigt, keine Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Tätigkeit, keine vorgeschriebenen Dienstleistungen, keine Arbeitskontrolle, keine Berichtspflicht oder Finanzierungshilfe, Angebote konnten abgelehnt werden, Preisselbstgestaltung und kein Führen von Zeitnachweisen. Demgegenüber würden aber die Gründe für eine abhängige Beschäftigung überwiegend. Gründe für eine abhängige Beschäftigung seien: Als Niederlassungsleiter nehme er die Einteilung der Schichten der Arbeitnehmer der oben genannten Firma vor und kümmere sich um den kompletten Fuhrpark und das Personal, ständige Bereitschaft für die Firma, Arbeiten werden in der Firma ausgeführt, keine Werbung, Eingliederung in den täglichen Arbeitsablauf, zum Teil gleiche Arbeiten wie die Arbeitnehmer der Firma, bei Verhinderung wird er von einem Arbeitnehmer der Firma vertreten, Hilfskräfte nur mit Zustimmung der Firma erlaubt, kostenlos zur Verfügung gestellte Arbeitsmittel, kein Einsatz von eigenem Kapital, keine Abgabe von Kalkulationsangeboten, kein unternehmerisches Risiko, Leistungen ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers, keine Haftung bei Schlechtleistung, keine Vereinbarung über eine Konventionalstrafe, Informationspflicht bei Verhinderung und in der Vergütung ist auch Urlaub enthalten. Nach einer Gesamtwürdigung der Merkmale der ausgeübten Tätigkeit sei festzustellen, dass bei der Tätigkeit des Herrn ... die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung überwiegen würden. Da Her ... hauptberuflich selbstständig tätig sei, bestünde keine Versicherungs- und Beitragspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung. Ebenfalls sei die Tätigkeit des Herr ... für die Klägerin als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren. Auch hierbei sei bei einer Gesamtwürdigung der Merkmale der ausgeübten Tätigkeit als Lastkraftwagenfahrer für die Klägerin festzustellen, dass bei der Tätigkeit des Herr ... die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung überwiegend würden. Gründe für eine selbstständige Tätigkeit seien: Vorher nicht als Arbeitnehmer in der Firma beschäftigt, Gewerbeanmeldung, eigene Lagerräume, keine Weisungen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit, keine Eingliederung in den betrieblichen Arbeitsablauf, kein Anspruch auf bezahlten Urlaub und Lohnfortzahlung, eine Betriebshaftpflicht, keine Finanzierungshilfen von der Firma, Preisselbstgestaltung, mehrere Auftraggeber, Haftung bei Schlechtleistung in Höhe von 500 Euro. Demgegenüber seien Gründe für eine abhängige Beschäftigung: Gleiche Tätigkeiten wie Arbeitnehmer der Firma, keine Büroräume, keine eigenen Arbeitnehmer, vorgegebene Arbeitsortes/Anfahrtsorte/Liste mit Abnehmern, Kontrolle der Tätigkeit, stellt keine Vertretung bei Verhinderung, Anzeigepflicht bei Verhinderung, kein Einsatz von Hilfskräften, kein Einsatz von Eigenkapital, keine Abgabe von Kalkulationsangeboten, keine eigene Werbung, Lkw wurde von der Firma gestellt, Leistung wurde im Namen der Rechnung der Firma gestellt, keine Vereinbarung über eine Konventionalstrafe, Bezahlung nach Arbeitsstunden und keine betriebliche Unfallversicherung. Die Auswertung der Ermittlungen des Hauptzollamtes Magdeburg hätten ergeben, dass die von der Klägerin eingesetzten litauischen Kraftfahrer ebenfalls als Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Die litauischen Arbeitnehmer seien von der ... Litauen an die Klägerin vorübergehend überlassen worden, was rechtlich einer Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) entspräche. Entsprechend der zwischen der Klägerin und der ... geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 1. März 2014 sollten die litauischen Arbeitnehmer die Frachtaufträge auf den Fahrzeugen der Klägerin auszuüben. Die Klägerin habe auch die Betriebskosten der Fahrzeuge, wie Treibstoff, Mautgebühren und Reparaturkosten bezahlt. Die Nutzung der Fahrzeuge der Klägerin spreche für eine Eingliederung der litauischen Arbeitskräfte in die Betriebsorganisation der Klägerin. Entgegen der in der Rahmenvereinbarung getroffenen Regelung habe die Klägerin tatsächlich Weisungen an die litauischen Arbeitskräfte erteilt, Ferner verblieb das gesamte unternehmerische Risiko im Transportbereich bei der Klägerin. Auch die Buchführung spreche für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, da die Klägerin die entsprechenden Kosten als Personalkosten verbucht habe. Aufgrund der nicht bestehenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ergebe sich zwischen der Klägerin und den Leiharbeitnehmerin ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit allen sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen. Aus den Ermittlungen hätte sich zudem ergeben, dass den litauischen Arbeitnehmer nicht den im jeweiligen Zeitpunkt geltenden Mindestlohn gezahlt worden sei. Die Berechnung der nachträglich zu erhebenden Beiträge erfolge nach den tatsächlichen Arbeitszeiten, welche den Fahrtenschreibern entnommen worden seien, sowie dem zustehenden Mindestlohn. Schließlich seien Säumniszuschläge zu erheben gewesen, da die Klägerin bzw. ihre Abrechnungsstelle Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe. Gegen den Bescheid vom 16. September 2020 erhob die Klägerin am 2. Oktober 2020 Widerspruch. Die Klägerin trägt vor, dass die von der Beklagten vorgenommene rechtliche Einordnung bereits nicht nachzuvollziehen sei. Die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen nächst Säumniszuschlägen sowie die Feststellung von Mindestlohnverstößen halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Anhand der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juli 2020 (Az. C 610/18) ergebe sich, dass Arbeitgeber von den im internationalen Güterkraftverkehr tätigen Lkw-Fahrern dasjenige Transportunternehmen sei, welches den Fahrern gegenüber tatsächlich weisungsbefugt ist, die Lohnkosten trägt und tatsächlich befugt ist, die Fahrer zu entlassen. Dies sei im vorliegenden Fall die ... gewesen. Mit dem Widerspruch beantragte die Klägerin zugleich die Aussetzung der Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheides. Mit Schreiben vom 3. November 2020 wies die Beklagten die zuvor von der Klägerin begehrte Aussetzung der Vollziehung zurück. Das hiergegen geführte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Az.: S 31 BA 54/20 ER) war erfolglos. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27.07.2021 zurückgewiesen. Die Klägerin hat am 30.08.2021 Klage erhoben. Sie wiederholt ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren beschränkt auf die litauischen Lkw-Fahrer. Desweiteren seien alle litauischen LKW-Fahrer im Besitz der sogenannten A1-Bescheinigung. Damit werde die Zugehörigkeit zur litauischen Sozialversicherung bestätigt. Eine Beitragspflicht zur deutschen Sozialversicherung bestehe insoweit nicht. Die Klägerin beantragt ihrem schriftsätzlichen Vorbringen entsprechend, den Bescheid der Beklagten vom 16.09.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.07.2021 hinsichtlich der litauischen Lkw-Fahrer aufzuheben. Die Beklagte beantragt ihrem schriftsätzlichen Vorbringen entsprechend, die Klage abzuweisen. Die Beklagte vertritt auch im Gerichtsverfahren die Ansicht, die sie schon im Verwaltungsverfahren vertreten hat. Das Gericht hat die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen. Sodann hat es die zuständigen Krankenkassen, die Bundesagentur für Arbeit sowie die Minijob-Zentrale beigeladen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt. Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der Beratung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.