1 VK LVwA 19/09

Leitsatz: - Teilrücknahme Beschluss - Aufhebung von Verwaltungsakten 1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer vom 27.07.2010 wird hinsichtlich der Entscheidung zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin in Ziffer 2 des Beschlusstenors zurückgenommen. 2. Der Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. 3. Dieser Beschluss ergeht kostenfrei. I. Die Antragstellerin hat sich mittels Nachprüfungsantrag vom 09.04.2009 gegen einen zwischen der Antragsgegnerin und der Firma …mbH am 18.08.2008 geschlossenen Pachtvertrag als vergaberechtswidrig gewandt. Gegenstand dieses Vertrages ist die Anpachtung des Kessels 6 zum Betrieb mit Ersatzbrennstoffen durch die Antragsgegnerin. Für die Nutzung des Pachtgegenstandes zahlt die Antragsgegnerin gemäß § 5 des Pachtvertrages eine jährliche feste Pacht in Höhe von Euro. Der Pachtvertrag soll entsprechend § 9 mit dem 01.07.2009 seine Wirksamkeit entfalten und eine Laufzeit von 15 Jahren haben. Mit Beschluss vom 09.11.2009 ist der Nachprüfungsantrag unter Auferlegung der Kosten des Verfahrens in Höhe von Euro auf die Antragstellerin verworfen worden. Am 18.11.2009 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen und darauf hingewiesen, dass dies nach der Rechtsprechung des BGH bis zum Ablauf der Frist zur Bestandskraft der Entscheidung möglich sei. In Folge dessen ist das Nachprüfungsverfahren mit Beschluss vom 10.12.2009 wegen Rücknahme des Nachprüfungsantrages eingestellt worden. Die Kostenlast in Höhe von … Nunmehr … Euro ist dabei der Antragstellerin auferlegt worden. Bei der Bemessung der Gebührenhöhe ging die Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens und auf der Grundlage der für die Vergabekammer geltenden Gebührentabelle des Landes entsprechend des streitbefangenen Pachtvertrages von einem Streitwert in Höhe von … Euro aus. Dabei wurde die Möglichkeit von Vertragsverhandlungen im 14. Jahr der 15 jährigen Laufzeit als ein die Gebühr erhöhendes Optionsrecht gewertet. Der Beschluss enthielt keine Regelung dahingehend, dass die Antragstellerin die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin zu tragen hat. Am 23.12.2009 hat die Antragstellerin Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Naumburg gegen den von der Kammer in Ansatz gebrachten Streitwert für die Gebührenberechnung eingelegt. Mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Naumburg - 1 Verg 14/09 - vom 25.02.2010 ist der Beschluss der Vergabekammer vom 10.12.2009 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen - hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe der Kosten (Ziffer 3 des Beschlusstenors) aufgehoben und an die Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühren und Auslagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats, insbesondere einer ausdrücklichen Streitwertbeschränkung auf … Euro zurückverwiesen worden. Ebenso hat das OLG Naumburg in seinem Beschlusstenor ausgesprochen, dass die Entscheidung der Vergabekammer vom 10.12.2009 unverändert bleibt. Durch Beschluss vom 27.07.2010 wurde unter Umsetzung der Entscheidung des OLG Naumburg - 1 Verg 14/09 - vom 25.02.2010 in Ergänzung des zu den Ziffern 1 und 2 bestandskräftig gewordenen Kammerbeschlusses vom 10.12.2009 über die Höhe der Kosten an die Vergabekammer gem. § 128 Abs. 2 GWB neu entschieden. Anders als nach dem Beschluss vom 10.12.2009 hat die Vergabekammer nunmehr in Ziffer 2 des Tenors jedoch vorgesehen, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen habe. Diese Ergänzung nimmt dabei ausdrücklichen Bezug auf ein angebliches Unterliegen der Antragstellerin. In diesem Zusammenhang hat die Vergabekammer auch die Hinzuziehung des anwaltlichen Vertreters der Antragsgegnerin für notwendig erklärt. Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.09.2010 die Festsetzung der anwaltlichen Kosten sowie nicht erfasste Gerichtskosten und Auslagenvorschüsse beantragt. Seitens der Kammer wurde die Antragstellerin um Stellungnahme gebeten, welche nunmehr mit Schreiben vom 23.09.2010 beantragt, dass der Beschluss der 1. Vergabekammer vom 27.07.2010 hinsichtlich der Entscheidung zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin in Ziffer 2 des Beschlusstenors zurückgenommen und der Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen wird. Zur Begründung wird ausgeführt, dass hier der § 48 VwVfG für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes Sachsen-Anhalt Anwendung finde und somit die Vergabekammer befugt sei, den verfahrensabschließenden Verwaltungsakt, insbesondere die Kostenentscheidung, auch nach Eintritt der Bestandskraft abzuändern. Da der streitgegenständliche Pachtvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der …mbH am 18.08.2008 geschlossen wurde, finde § 128 Abs. 4 GWB vorliegend in der bis zum 24.04.2009 geltenden Fassung Anwendung. Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts am 24.04.2009 seien auf die Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin - gleichwohl ob diese im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren oder im Beschwerdeverfahren erklärt worden sei - die der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen nicht zu erstatten. Mithin wäre die genannte Kostenentscheidung der Vergabekammer vom 27.07.2010 rechtswidrig. Darüber hinaus müsse der Beschluss auch gemäß § 118 VwGO korrigiert werden. Denn die Einfügung der Kostenentscheidung in Ziffer 2 des Tenors ließe sich auch durch ein offensichtliches Versehen der Vergabekammer erklären. Daraufhin hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.09.2010 mit Terminierung bis 30.09.2010 um Stellungnahme gebeten. Sie hat dabei ausgeführt, dass sie die Rechtsauffassung der Antragstellerin teilt. Die Antragsgegnerin hat hierauf nicht reagiert. II. Die Vergabekammer ist zur Teilrücknahme des Beschlusses vom 27.07.2010 befugt. Nach § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer durch Verwaltungsakt. Mithin finden grundsätzlich auch die Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten gem. den §§ 48 und 49 VwVfG Anwendung. Etwas anderes könnte nur gelten, soweit die Vergabekammer über das Nachprüfungsverfahren im Regelfall nach § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB innerhalb einer Frist von 5 Wochen abschließend zu entscheiden hat. Eine solche Frist besteht jedoch bei Kostenentscheidungen nicht. Die Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten gelten gem. § 1 VwVfG LSA für die öffentliche-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes Sachsen-Anhalt, mithin auch für die Vergabekammer (OLG Schleswig, Beschl. v. 02.08.2004, 6 Verg 15/03). Die teilweise Rücknahme des Beschlusses vom 27.07.2010 beruht auf § 1 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung vom 18.11.2005. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nach dem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Hinsichtlich der Kostenentscheidung unter Ziffer 2 des Tenors war der Beschluss in diesem Sinne rechtswidrig. Nach § 131 Absatz 8 GWB waren Vergabeverfahren, die vor dem 24. April 2009 begonnen wurden, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren nach den hierfür bisher geltenden Vorschriften zu beenden. Die Antragstellerin hatte den Nachprüfungsantrag bereits am 09.04.2009 gestellt. Gegenstand des Verfahrens war ein Pachtvertrag, welcher zwischen der Antragsgegnerin und der … mbH am 18.08.2008 geschlossen wurde. Hieraus ergibt sich, dass dem Nachprüfungsverfahren das GWB in der bis zum 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen war. Nach § 128 Abs. 4 des GWB in der vorgenannten Fassung hatte ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners nur zu tragen, wenn er im Verfahren unterliegt. Ein Unterliegen in diesem Sinne kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Das Gesetz sah in diesem Sinne dagegen eine Erstattung von Auslagen nicht vor, wenn das Verfahren durch Antragsrücknahme und Einstellung beendet wurde (Beschluss des BGH vom 25.10.2005, X ZB 22/05). Die Vergabekammer hatte das Nachprüfungsverfahren in Folge der Rücknahme der Antragstellerin mit Beschluss vom 10.12.2009 eingestellt. Der Beschluss der Vergabekammer vom 09.11.2009 war damit gegenstandslos. Sie hat keine Sachentscheidung getroffen. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtslage kam eine Erstattung von notwendigen zweckentsprechenden Aufwendungen zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin nach den vorstehenden Ausführungen nicht in Betracht. Diesbezüglich war Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses vom 27.07.2010, der gerade eine solche Erstattung vorsah, fehlerhaft. Dies war sowohl für die Antragsgegnerin als auch für ihren anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten unzweifelhaft erkennbar. Sollte dieser Erkenntnisprozess wider Erwarten dennoch nicht stattgefunden haben, so liegt diesbezüglich ein schuldhaftes Verschließen gegenüber einer sich geradezu aufdrängenden Einsicht vor, welches der Bildung eines von der Rechtsordnung geschützten Vertrauenstatbestandes hinsichtlich des Fortbestandes einer zu Unrecht gewährten vorteilhaften Rechtsposition entgegensteht. Im Übrigen stand der nunmehr von der Teilrücknahme betroffenen Entscheidung auch die Bestandskraft des ursprünglichen Beschlusses der Vergabekammer vom 10.12.2009 entgegen. Hierbei hatte die Vergabekammer gerade nicht vorgesehen, dass die Antragstellerin die entsprechenden Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen hat. Gleiches gilt für die Rechtskraft der Entscheidung des OLG Naumburg vom 25.02.2010. Das OLG Naumburg hat dort für alle Beteiligten verbindlich und abschließend entschieden, dass mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung die vorgenannte Entscheidung der Vergabekammer aufrechterhalten bleibt. Dass auch der Vertreter der Antragstellerin - möglicherweise ebenfalls schuldhaft - versäumt hat, gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 27.07.2010 Rechtsmittel einzulegen, tritt im Rahmen der Abwägung der beteiligten Interessen in den Hintergrund, so dass ein Absehen von der Teilrücknahme hier rechtlich nicht vertretbar erscheint. Die Rücknahme ist auch nicht nach § 48 Abs. 4 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine Rücknahme nur innerhalb eines Jahres zulässig, nachdem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erlangt, welche die Aufhebung des Verwaltungsaktes rechtfertigen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn der Behörde sämtliche für die Rücknahme der Entscheidungen erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Es handelt sich insoweit um eine Entscheidungs- und nicht um eine Bearbeitungsfrist. Diese Kenntnis hat die Behörde grundsätzlich erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens. Dies gilt unabhängig von dessen Ergebnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, NVwZ 2002 S. 485). Insbesondere bei Ermessensentscheidungen kann die Behörde das entsprechende Vorbringen nur ernstlich würdigen, wenn sie sich ihre Entscheidung bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens offen hält. Damit beginnt die vorgenannte Frist am 30.09.2010 zu laufen. Die Vergabekammer hatte der Antragsgegnerin bis zu diesem Termin Gelegenheit gegeben, zu der beabsichtigten Rücknahme der Ziffer 2 des Tenors im Beschluss vom 27.07.2010 Stellung zu nehmen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich, dass sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte. Erst zum 30.09.2010 war das Anhörungsverfahren abgeschlossen. Es konnte bis zu diesem Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin noch Gesichtspunkte vorbringt, die für die Ausübung des Ermessens von Bedeutung waren. Die Jahresfrist ist damit eingehalten. Da der Beschluss 1 VK LVwA 19/09 vom 27.07.2010 hinsichtlich Ziffer 2 zurückgenommen wird, bleibt für ein Entscheidung über die Kostenfestsetzung kein Raum. Der entsprechende Antrag der Antragsgegnerin ist daher zurückzuweisen. Dieser Beschluss ergeht kostenfrei.