V ZR 143/87

Zurück BGH 02. November 1989 V ZR 143/87 WEG § 1 Abs. 2 u. 5, §§ 3 u. 4, § 5 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1, §§ 890, 925 Heilung der Teilungserklärung durch gutgläubigen Erwerb einer Eigentumswohnung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Das Oberlandesgericht übersieht zudem, daß im Regelfall der Verwertung der Grundschuld durch Zwangsversteigerung der nicht titulierte Teil dem titulierten nicht im Range vorgeht. Er ist daher nicht in das geringste Gebot (§ 44 Abs. 1 ZVG) aufzunehmen und erlischt zusammen mit dem titulierten Anspruch. Ob sich die Unterwerfung auf einen „zuletzt zu zahlenden Teilbetrag" bezieht, hat somit im Zwangsversteigerungsverfahren keine Auswirkungen (Wolfsteiner, DNotZ 1988, 236 ; Muth, JurBüro 1984, 175 f; Haegele/ Schöner/Stöber, Grundbuchrecht B. Aufl. Rdnr. 2044 f.). Die Einwirkungsmöglichkeit der Unterwerfungserklärung auf die Verteilung des Vollstreckungserlöses könnte überdies nur in dem seltenen Falle der Zwangsverwaltung in Betracht kommen ( §§ 866, 869 ZPO , 146 ff. ZVG). Auch dies spricht dagegen, die Klausel auf Beitreibungen in der Zwangsvollstreckung zu beziehen. Daß die Verrechnung von Nutzungen aus dem Grundstück ( §§ 155 ff. ZVG ) auf den nicht vollstreckbaren. Teil vollstreckungsrechtlich unzulässig ist (vgl. § 757 ZPO , § 161 Abs. 2 ZVG ; Dassler/Schiffh-auer/ Gerhardt, ZVG 11. Aufl. § 161 Anm. 3; Steiner/Riede/, ZVG B. Aufl. Bd. 3 S. 161 Rdnr. 3), steht der Zulässigkeit der Klausel danach nicht entgegen. (2) Die Unterwe.rfungsklausel verstößt entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts auch nicht deshalb gegen § 800 ZPO, weil sie dem jeweiligen Eigentümer die Möglichkeit nehme, zuerst Zahlungen auf den vollstreckbaren Teil der Grundschuld zu erbringen. Richtig geht das vorlegende Gericht zwar davon aus, daß das Befriedigungsrecht des Eigentümers gegenüber einem Hypothekengläubiger gemäß § 1142 BGB als gesetzlicher Inhalt der Hypothek nicht durch Vereinbarung mit dinglicher Wirkung abbedungen werden kann (Senatsurt. v. 28.5.1976, V ZR 203/75, WM 1976, 845 , 847 = NJW 1976, 845 [= DNotZ 1977, 356]) und daher auch Einschränkungen des Ablösungsrechts nicht eintragungsfähig sind. Sinn der Vorschrift ist es, dem Eigentümer zu ermöglichen, den Gläubiger aus seinem sonstigen Vermögen zu befriedigen und damit den Verlust des Grundeigentums durch Zwangsversteigerung zu verhindern (Erman/Räfle, BGB 7. Aufl. § 1142 Rdnr. 1). Im Hinblick auf diese Zielsetzung ist § 1142 BGB gemäß § 1192 Abs. 1 BGB entsprechend auch auf die Grundschuld anwendbar. Der Eigentümer kann daher den Grundschuldgläubiger befriedigen, wenn das dingliche Recht fällig ist. Er muß aber dann die fällige Grundschuld in ihrer vollen Höhe ablösen, sofern nicht der Gläubiger eine Teilleistung annimmt ( § 266 BGB ). Die vorliegende Klausel engt dieses Recht, nämlich nur zur vollen Befriedigung, nicht ein. Damit wird der Zweck der Ablösungsvorschrift des § 1142 Abs. 1 BGB (i. V. m. § 1192 Abs. 1 BGB ), den Verlust des Grundstücks durch Zwangsversteigerung zu verhindern, nicht dadurch vereitelt, daß der Eigentümer mit dem Sicherungsnehmer eine Vereinbarung trifft, in welcher Weise auf das dingliche Recht geleistete Zahlungen „verrechnet" werden sollen. Die in der Unterwerfungserklärung liegende Tilgungsbestimmung kann daher Grundschuldinhalt sein (Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 4. Aufl. 1985 Rdnr. 17.22; wohl auch Muth, JurBüro 1984, 9 ff. und 175 ff. und Wolfsteiner, DNotZ 1988, 236 ; vgl. auch BGHZ 26, 244 und Senatsbeschl. v. 6.3.1981, V ZB 2/80, WM 1981, 527 , 528 [= DNotZ 1981, 385 ]). Beeinträchtigt die Bestimmung nicht das Recht des Eigentümers, den Gläubiger bei Fälligkeit der Grundschuld zu befriedigen, so kann nichts anderes für das Ablösungsrecht Dritter nach den §§ 1150, 268 BGB gelten (insoweit a. A. Wolfsteiner a. a. O. S. 237). Auch der Dritte darf nur in der Weise ablösen, wie das der Eigentümer hätte tun können; denn der Gläubiger darf nicht schlechter gestellt werden, als wenn der Eigentümer geleistet hätte (vgl. MünchKomm/ Keller, BGB 2. Aufl. § 268 Rdnr. 10). Bei Ablösung nur eines Teils der Grundschuld durch den Dritten muß daher dem Gläubiger die sich aus der dinglichen Vollstreckungsklausel ergebende Verrechnungsfolge erhalten bleiben. Die Unterwerfungserklärung „wegen des zuletzt zu zahlenden Teilbetrages" einer Grundschuld ist danach eintragungsfähig, weil die in ihr enthaltene Verrechnungsbestimmung weder das Ablösungsrecht des jeweiligen Eigentümers noch der sonstigen Ablösungsberechtigten in einer gegen den Zweck dieser Rechte verstoßenden Weise beeinträchtigt. Das Grundbuchamt ist daher — unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen — anzuweisen, von seinen Bedenken gegen die beantragte Berichtigung Abstand zu nehmen. 7. WEG § 1 Abs. 2 und 5, §§ 3 und 4, § 5 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1 §§ 890, 892, 925(Heilung der Teilungserklärung durch gutgläubigen Erwerb einer Eigentumswohnung) 1. Ist eine Teilungsvereinbarung nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem Notar erklärt und daher zunächst unwirksam, so wird dieser Mangel insgesamt geheilt, sobald ein Dritter gutgläubig eine der vom Gründungsakt erfaßten Eigentumswohnungen erwirbt. 2. Ein isolierter Miteigentumsanteil kann zwar nicht rechtsgeschäftlich begründet werden, er kann aber kraft Gesetzes entstehen, wenn die Begründung von Sondereigentum an einem Gebäudeteil gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt und daher insoweit unwirksam ist. 3.Ein isolierter Miteigentumsanteil wächst den anderen Miteigentümern nicht entsprechend § 738 Abs. 1 BGB zu, da sie nicht gesamthänderisch verbunden sind. Vielmehr sind alle Miteigentümer aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, den Gründungsakt so zu ändern, daß keine isolierten Miteigentumsanteile bestehen bleiben. Hierzu bedarf es einer Vereinbarung. Der isolierte Miteigentumsanteil muß — im Zweifel anteilig — durch Vereinigung oder Zuschreibung ( § 890 BGB ) auf die anderen Anteile übertragen werden. Für die Übertragung ist ein Wertausgleich zu leisten. BGH, Urteil vom 3.11.1989 — V ZR 143/87 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten als Wohnungseigentümern der Wohnanlage U-Center anteiligen Ersatz der Kosten, die sie für den Erwerb des Teileigentums an bestimmten Räumen, insbesondere im 44. und 45. Stockwerk, und für die Errichtung einer Heizungsanlage aufgewendet hat. Eigentümerin des Grundstücks war zunächst die Firma D. Mit notariellem Vertrag vom 25.6.1971 veräußerte sie einen Miteigentumsanteil von 1.758,89/10.000 an den Beklagten zu 3. Der Kaufvertrag sah die spätere Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum vor. In einem Generalunternehmervertrag vom 6.8.1971 verpflichtete sich die Firma D gegenüber dem Beklagten zu 3 zur schlüsselfertigen Herstellung derjenigen Wohnflächen des Verwaltungsraumes und der Autoabstellplätze, an denen der Beklagte zu 3 Sondereigentum oder Sondernutzungsrechte haben sollte. Nach diesem Vertrag sollte die Heizzentrale des U-Centers gemeinschaftliches Eigentum und von einem Dritten betrieben werden. In einer Zusatzvereinbarung vom 8.11.1971 zum Generalunternehmervertrag 30 MittBayNot 1990 Heft 1 r wurde statt dessen vereinbart, daß an dem vorgesehenen Heizwerk nicht gemeinschaftliches Eigentum, sondern Teileigentum begründet und später durch die Firma D veräußert werden sollte. Dementsprechend wurde in der Teilungsvereinbarung vorgesehen, daß der Firma D u.a. das Sondereigentum an den zum Heizwerk gehörenden Räumen, verbunden mit einem Miteigentumsanteil von 92,144110.000, zustehen sollte. Die Teilungsvereinbarung wurde von der Firma D am 30.6.1972, von dem Beklagten zu 3 am 11.8.1972 unterzeichnet, und zwar jeweils in notariell beglaubigter Form. Durch notariellen Kaufvertrag vom 27.7.1972 verpflichtete sich die Firma D gegenüber der Klägerin, ihr das künftige Teileigentum an den Heizwerkräumen zu übertragen. Die Verträge wurden vollzogen und die Rechtsänderungen in das Grundbuch eingetragen. Die Klägerin ließ die Heizwerkanlage mit einem Kostenaufwand von 1.010.000 DM errichten und verpachtete sie. Die Beklagten zu 1 und 2 erwarben im Jahre 1974 von der Firma D je eine Eigentumswohnung im U-Center. Nachdem der erkennende Senat in einem Urteil vom 2.2.1979 (BGHZ 73, 302) entschieden hatte, daß eine Heizungsanlage jedenfalls dann, wenn sie nur die zu der Wohnanlage gehörenden Wohnungen und Räume mit Wärme versorge, dem gemeinschaftlichen Gebrauch diene und daher nicht im Sondereigentum stehen könne (§ 5 Abs. 2 WEG), verlangten die anderen Miteigentümer von der Klägerin und der Pächterin die Herausgabe des Heizwerks. Diese erfolgte am 1.9.1980. Am 18.2.1982 trat die Firma D, die inzwischen anders firmierte, der Klägerin alle Ansprüche ab, die ihr gegen die Eigentümergemeinschaft zustehen könnten, weil das Heizwerk möglicherweise nicht sondereigentumsfähig sei. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zur Zahlung folgender Beträge nebst Zinsen zu verurteilen: die Beklagte zu 1: 2.702,06 DM, den Beklagten zu 2: 1.107,03 DM, den Beklagten zu 3: 335.050,29 DM. Die Beklagten haben die Ansprüche bestritten und hilfsweise mit Gegenforderungen auf Nutzungsentschädigung die Aufrechnung erklärt. Die Eigentümergemeinschaft hat mit Beschluß vom 30.6.1986 einen Gegenanspruch auf Nutzungsentschädigung aufgeteilt und auf die Wohnungs- und Teileigentümer zum Zwecke der Aufrechnung übertragen. . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte teilweise Erfolg. Aus den Gründen: I.... 1. Als Grundlage für einen Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht auf anteiligen Ersatz der Erwerbskosten (insgesamt 900.000 DM) kommt nur ein Anspruch auf Verwendungsersatz nach §§ 994, 996 BGB in Betracht. Das Berufungsgericht meint, diese Kosten gehörten nicht zu den (notwendigen) Verwendungen, denn sie seien-zur Erhaltung und ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Heizwerks oder des Hauses nicht erforderlich gewesen; sie hätten sich auf den Bestand und den Zustand des Gebäudes nicht ausgewirkt. Diese Beurteilung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Nach ihr sind Verwendungen nur solche Vermögensaufwendungen, die der Sache zugute kommen sollen; es muß sich daher um Maßnahmen handeln, die der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache dienen ( BGHZ 10, 171 , 177; 41, 157, 160; 87, 104, 106). Diesen Voraussetzungen genügt die Zahlung des Kaufpreises durch die Klägerin nicht. 2. Die insoweit hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf anteiligen Ersatz der „Kosten für den Grundstücksanteil" aus abgetretenem Recht der Firma D hat das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls zutreffend verneint. MittBayNot 1990 Heft 1 a) Ansprüche der Firma D gegen die Beklagten zu 1 und 2 aa) Forderungen aus § 812 BGB versagt das Berufungsgericht mit der Begründung, die Beklagten hätten nur erhalten, was ihnen vertraglich zugestanden habe. Ihr Miteigentumsanteil habe sich nicht (anteilig) um die Höhe des Miteigentumsanteils erhöht, der mit dem Sondereigentum am Heizwerk verbunden sein sollte; vielmehr sei dieser Miteigentumsanteil der Firma D verblieben. Das entspricht der Rechtslage. (1) Allerdings lagen zwei Gründungsmängel vor: Die Teilungsvereinbarung zwischen der Firma D und dem Beklagten zu 3 wurde nicht, wie nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WEG in Verbindung mit § 925 BGB vorgeschrieben, bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem Notar erklärt. Dieser Mangel hat zwar zunächst zur Unwirksamkeit der Teilungsvereinbarung geführt ( BGHZ 29, 6 , 10), er ist aber später gemäß § 892 BGB geheilt worden. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung wird ein Fehler beim Abschluß des Gründungsgeschäfts insgesamt geheilt, sobald ein Käufer gutgläubig Wohnungseigentum erwirbt, denn dieses kann nicht nur an einer Wohnung entstehen (Röll, Festschrift Seuss, 1987, S. 233, 236, 238; Weitnauer, WEG 7. Aufl. § 3 Anm. 6g; Palandt/Bassenge, BGB 48. Aufl. WEG § 2 Anm. 2a aa). Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Danach ist eine solche Heilung hier eingetreten, denn die Firma D hat mehrere Wohnungen, u.a. an die Beklagten zu 1 und 2, veräußert. Daß die Erwerber etwa nicht gutgläubig gewesen seien, ist weder festgestellt noch vorgetragen. Der zweite Gründungsmangel betriff die in der Teilungsvereinbarung vorgesehene Einräumung von Sondereigentum am Heizwerk. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht jedoch den ursprünglichen Vereinbarungen entnommen, daß die Firma D und der Beklagte zu 3 die Teilungsvereinbarung im übrigen auch dann getroffen hätten, wenn sie gewußt hätten, daß die Bildung von Sondereigentum an den Heizwerkräumen nicht möglich war. Außerdem war die Auslegungsregel des § 139 BGB hier in § 15 der Teilungsvereinbarung durch eine Teilwirksamkeitsklausel abbedungen. Das ist zulässig. Die Einräumung von Sondereigentum an einem Gebäudeteil ist eine selbständige, von den anderen Vereinbarungen abtrennbare Regelung. Das Gebäude braucht nicht vollständig in Sonder- und Gemeinschaftseigentum aufgeteilt zu werden; nach § 1 Abs. 5 WEG werden alle Teile des Gebäudes, an denen kein Sondereigentum begründet werden soll (oder kann), gemeinschaftliches Eigentum (vgl. BayObLGZ 1973, 267 , 268; 1987, 390, 395 [= MittBayNot 1988, 35 = DNotZ 1988, 316 ]; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 290, 291; OLG Karlsruhe DNotZ 1973, 235 ; OLG Stuttgart OLGZ 1979, 21 , 23). Die unwirksame Begründung von Sondereigentum an einem Gebäudeteil berührt die Aufteilung der Miteigentumsanteile gründsätzlich nicht (OLG Frankfurt a. a. 0.). Die vorgesehenen Miteigentumsanteile,entstehen selbst dann, wenn das mit einem Anteil zu verbindende Sondereigentum nicht entstehen konnte. In diesem Fall entsteht ein isolierter Miteigentumsanteil. Eine solche Aufrechterhaltung der Teilungserklärung ist nach dem Zweck des § 5 Abs. 2 WEG geboten. Die Begründung von Sondereigentum an dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienenden Anlagen und Einrichtungen ist ausgeschlossen, um eigenmächtige Verfügungen des Sondereigentümers zu verhindern (vgl. Regierungsbegründung zu WEG 6. Aufl. Anh. IV). Dem ist genügt, wenn insoweit entgegen der Teilungsvereinbarung gemeinschaftliches Eigentum entsteht. Der beabsichtigte Schutz der anderen Miteigentümer würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn als Folge des Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 WEG der Gründungsakt insgesamt nichtig und deshalb kein Wohnungseigentum entstanden wäre. Die Aufrechterhaltung der Teilungserklärung widerspricht auch nicht zwingenden Grundsätzen des Wohnungseigentumsgesetzes. Der Senat teilt die von Röll (Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, S. 52; MünchKomm 2. Aufl. WEG § 5 Rdnr. 35a und § 6 Rdnr. 2; Festschrift Seuss, S. 233, 235) begründete Auffassung, daß die Entstehung isolierter Miteigentumsanteile zwar gemäß § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG nicht rechtsgeschäftlich begründet werden kann, aber sachenrechtlich nicht ausgeschlossen ist. Die genannten Bestimmungen beziehen sich nach ihrem Wortlaut und der Begründung (vgl. Erläuterung zu § 3 Ziff. 1 — BR-Drucks. 75/71 — abgedruckt bei Weitnauer a. a. 0.) nur auf den zulässigen Inhalt des Rechtsgeschäfts. Als Folge der Anwendung gesetzlicher Bestimmungen kann ein isolierter Miteigentumsanteil aber entstehen. (2) Ein isolierter Miteigentumsanteil wächst aber den anderen Miteigentümern nicht entsprechend § 738 Abs. 1 BGB zu, da sie nicht, wie in dieser Vorschrift vorausgesetzt, gesamthänderisch verbunden sind. Vielmehr sind alle Miteigentümer aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, den Gründungsakt so zu ändern, daß keine isolierten Miteigentumsanteile bestehen bleiben („dingliche Verstrickung`, vgl. MünchKomm/Rö// 2.Aufl. WEG § 5 Rdnr.35a; ders. Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums, S. 52). Hierzu bedarf es einer Vereinbarung. Der isolierte Miteigentumsanteil muß — im Zweifel anteilig — durch Vereinigung oder Zuschreibung ( § 890 BGB ) auf die anderen Anteile übertragen werden. Das ist hier noch nicht geschehen. Ein bereicherungsrechtlicher Zahlungsanspruch der Firma D gegen die Beklagten zu 1 und 2 besteht daher (noch) nicht. Zwar können die Wohnungseigentümer die anteilige Übertragung des isolierten Miteigentumsanteils nicht ersatzlos verlangen, denn sie haben hierauf weder nach der Teilungsvereinbarung noch nach den schuldrechtlichen Absprachen einen Anspruch. Aber einen Wertausgleich brauchen sie erst zu leisten, wenn sie einen entsprechenden Vermögenszuwachs erfahren. Das ist erst bei Übertragung ihres jeweiligen Anteils am isolierten Miteigentumsanteil der Fall. bb) Die Revision meint in Übereinstimmung mit dem Landgericht, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts habe der Firma D gegen die Eigentümergemeinschaft ein Anspruch wegen Fortfalls der Geschäftsgrundlage zugestanden, denn es sei „ohne weiteres davon auszugehen, daß die Firma D die Preise für die einzelnen Wohneinheiten höher festgesetzt hätte, wenn sie die Unrichtigkeit ihrer Vorstellungen hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse am Heizwerk gekannt hätte” Eine Äquivalenzstörung liegt aus mehreren Gründen nicht vor. Zum einen haben die Beklagten zu 1 und 2 im Rahmen der vertraglichen Beziehungen mit der D nur das erhalten, worauf sie Anspruch hatten, nämlich das Sondereigentum an je einer Wohnung, verbunden mit dem von vornherein'zugeordneten Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum am U-Center. Soweit ihnen darüber hinaus ein Anspruch auf anteilige Übertragung des isolierten Miteigentumsanteils der D erwachsen ist, beruht dieser nicht auf ihren jeweiligen schuldrechtlichen Beziehungen zur D, sondern auf der dinglichen Verbindung („Verstrickung") innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. oben II 2a, aa (2)). Das Verhältnis der kaufvertraglich geschuldeten Leistung und Gegenleistung — und damit auch deren Gleichwertverhältnis - wird dadurch nicht berührt. Zum anderen wird selbst die außervertragliche Übertragung eines Anteils am isolierten Miteigentumsanteil nur gegen Wertausgleich geschuldet. b) Anspruch der D gegen den Beklagten zu 3. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen sinngemäß 3. Soweit das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin auf anteiligen Ersatz der Kosten für die Errichtung des Heizwerks (insgesamt 1.010.000 DM) bejaht (und nur das Erlöschen dieser Forderungen infolge der Hilfsaufrechnungen angenommen) hat, ist diese Entscheidung entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Überprüfung durch das Revisionsgericht von Rechts wegen entzogen. a) Die Beklagten haben gegen das Urteil nicht Anschlußrevision eingelegt. (wird ausgeführt) 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf anteiligen Ersatz der Kosten für die Errichtung des Heizwerks die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung durchgreifen lassen. Das Berufungsgericht spricht der Eigentümergemeinschaft analog § 988 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen zu, welche die Klägerin aus dem Heizwerk gezogen hat. Die Klägerin habe den Besitz an dem Heizwerk rechtsgrundlos erlangt, weil der zugrundeliegende Kaufvertrag vom 27.7.1972 auf eine unmögliche Leistung gerichtet gewesen und daher nach § 306 BGB nichtig sei. Herauszugebende Nutzungen seien die Einnahmen aus der Verpachtung des Heizwerks in Höhe von insgesamt 1.278.058, 58 DM. Die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen könnten nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB saldierend berücksichtigt werden. Die Kosten für den Erwerb der Räume (900.000 DM) könne die Klägerin nur von ihrer Vertragspartnerin, der Firma D, verlangen. Die übrigen Aufwendungen seien trotz gerichtlichen Hinweises nicht substantiiert worden. Ob die Angriffe der Revision gegen die entsprechende Anwendbarkeit des § 988 BGB hier begründet sind, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls gibt § 988 BGB nur einen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen der Sache, deren Besitz der Besitzer unentgeltlich erlangt hat. Nur in diesem Umfang kommt ein Anspruch auch bei analoger Anwendung auf rechtsgrundlosen Besitzerwerb in Frage. Der von der Klägerin aus der Verpachtung des Heizwerks gezogene Pachtzins ist kein herauszugebender Ertrag des gemeinschaftlichen Eigentums nach §§ 100, 99 Abs. 3 BGB . Wie der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat, können Nutzungen aus einem vom Besitzer erst eingerichteten Betrieb nicht als Ertrag der herauszugebenden Sache angesehen werden ( BGHZ 63, 365 , 368; Urt. v. 9.6.1969, VII ZR 52/67, WM 1969, 1083 , 1084; Senatsurt. v. 12.5.1978, V ZR 67/77, NJW 1978, 1578 ). MittBayNot 1990 Heft 1 verbundene Mitgebrauch des Grundstücks ist ebenfalls kein herauszugebender Gebrauchsvörteil im Sinne von § 100 BGB. Der Gebrauch der Heizräume beruhte auf den Investitionen der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Nach dem Generalunternehmervertrag und der Teilungsvereinbarung bezweckten diese Investitionen die Errichtung von Teileigentum. Der durch den Kaufvertrag vom 27.6.1972 an die Klägerin weitergegebene anteilige Aufwand war demnach eine Investition zur späteren Nutzung der Heizungsräume. Eine Entschädigung für den Gebrauch dieser Räume können die Miteigentümer aufgrund ihres' gemeinschaftlichen Eigentums ebensowenig beanspruchen, wie ein (Allein-)Eigentümer vom Besitzer eine Entschädigung für die Nutzung eines Gebäudes verlangen kann, das dessen Vorbesitzer auf eigene Kosten errichtet hat. Dort ist unter anderem folgende Erklärung der beim Notar Erschienenen beurkundet: „Mit der eingangs genannten Urkunde (= Urkunde vom 25.5.1956) hat die frühere Gemeinde P. an die Eheleute S. und B. L. zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft als Ablösung ihres Gemeindenutzungsrechts aus den Grundstücken der Gemarkung P.... eine damals noch nicht vermessene Teilfläche von ca. 2900 qm überlassen..." Diesen Vertrag hat der Gemeinderat der Beteiligten genehmigt. zu 1 am 7.12.1981 Die Beteiligte zu 1 hat unter Bezugnahme auf den Gemeinderatsbeschluß vom 2.3.1956 die Löschung aller davon betroffenen bei den berechtigten Grundstücken als Bestandteile eingetragenen Gemein-, denutzungsrechte, unter anderem auch des beim Grundstück der Beteiligten zu 2 eingetragenen Gemeindenutzungsrechtes, beantragt. Das Amtsgericht wies die Anträge der Beteiligten zu 1 zurück. Der dagegen eingelegten Erinnerung der Beteiligten zu 1 hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Landgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. Anmerkung der Schriftleitung: Zu dieser Entscheidung des BGH erscheint in Heft 2/1990 ein Beitrag von Notar Dr. Ludwig Röll, Günzburg. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel ist begründet. 1.... B. GBO § 22, § 29, § 53 Abs. 1 Satz 2; BayGO Art. 82 Abs. 1 (Zur Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Gemeindenutzungsrechts) 1. Die im Bestandsverzeichnis eingetragenen Gemeinde. nutzungsrechte sind von Amts wegen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO) zu löschen, wenn dem Grundbuchamt die öffentlichrechtliche Natur des Rechts nachgewiesen wird. 2. Steht die öffentlich-rechtliche Natur eines Gemeindenutzungsrechts nicht fest, dann ist es ungeachtet dessen, ob es öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur ist, nach § 22 GBO zu löschen, wenn sein Erlöschen nachgewiesen worden ist. 3. Für den im Grundbuchverfahren erforderlichen Nachweis des Erlöschens eines Gemeindenutzungsrechts reicht es grundsätzlich aus, daß die Beteiligten in notarieller Form erklären, daß das Recht erloschen sei. BayObLG, Beschluß vom 18.7.1989 — BReg. 2 Z 61/89 — mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: Die Beteiligten zu 2 sind im Grundbuch als Miteigentümer in Gütergemeinschaft des im Bestandsverzeichnis (lfd. Nr. 50) als Wohnhaus ... nebst 1/1 Gemeinderecht beschriebenen Anwesens eingetragen. Das Anwesen ist mit einer Grundschuld zugunsten der Beteiligten zu 3 belastet. In der privatschriftlichen Übereinkunft vom 9.12.1955 vereinbarten die Rechtler der Gemeinde P. (der Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 1) mit dieser unter anderem folgendes: „Mit der hierunter gegebenen Unterschrift erklären die Rechtler, daß sie mit den von ihnen in Besitz genommenen Flächen für die Nutzungsrechte abgefunden sind und sie für die Zukunft für den übrigen Teil der Gemeindeflächen auf die Ausübung der Nutzungsrechte verzichten." Der Gemeinderat von P. beschloß am 2.3.1956 folgendes: „Der Gemeinderat von P. ist mit der von ... aufgestellten vorläufigen Aufteilung des Gemeindegrundes PI: Nr.... der Gemeinde P. und der zwischen dem Vertreter der Gemeinde - - . und den Rechtlern getroffenen Vereinbarung vom 9.12.1955 Ober die Aufteilung dieses Gemeindegrundes an die einzelnen Rechtler einverstanden In Ausführung dieses Beschlusses wurden die entsprechenden Grundabtretungsverträge zwischen der Gemeinde und den einzelnen Rechtlern notariell beurkundet; der entsprechende Vertrag zwischen den Beteiligten zu 2 und der Gemeinde wurde am 9.11.1981 abgeschlossen. MittBayNot 1990 Heft 1 2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Prüfung nicht stand, weil in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen ist, daß das Gemeindenutzungsrecht nicht mehr besteht ( §§ 22, 29 GBO ). a) Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO)..Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Tatsache, daß das Gemeindenutzungsrecht im Bestandsverzeichnis des Grundbuchblattes, zusammen mit der Eintragung eines bestimmten Anwesens eingetragen ist, kennzeichnet das Gemeinderecht als ein Recht, das mit dem Eigentum an diesem Anwesen verbunden und des halb gemäß § 96 BGB Bestandteil dieses Anwesens ist ( BayObLGZ 1960, 447 /450; 1970, 45/47). Die Nutzungsrechte am Gemeindevermögen können privatoder öffentlich-rechtlicher Natur sein. Sie sind privatrecht- sicher Natur, wenn sie sich auf einen Privatrechtstitel (wie etwa Pachtvertrag, Dienstvertrag, Nießbrauch, Reallast) gründen und von dem Verhältnis, in dem der Berechtigte zu der Gemeinde steht, unabhängig sind. Dagegen sind sie öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie im Gemeindeverbund wurzeln und ihre Grundlagen in den öffentlich-rechtlichen Beziehungen der Nutzungsberechtigten zur Gemeinde haben ( BayObLGZ 1960, 447 /450; Widtmann/Grasser GO 5. Aufl. Art. 80 Rdnr. 2). _ Nutzungsrechte privatrechtlicher Natur können in das Grundbuch eingetragen werden; Nutzungsrechte, die öffentlich-rechtlichen Charakter haben, sind nicht eintragungsfähig, weil das Grundbuch nur dazu bestimmt ist, über die privatrechtlichen Verhältnisse eines Grundstücks Auskunft zu geben, nicht dagegen über öffentlich-rechtliche Verhältnisse ( BayObLGZ 1960, 447 /451 ff.; 1982, 400/403). Allerdings sind in Bayern regelmäßig bei Anlegung des Grundbuchs ungeachtet der Rechtsnatur die Gemeinderechte beim berechtigten Grundstück vorgetragen worden. Eine Vermutung für die privatrechtliche.oder für die öffentlich-rechtliche Natur von Nutzungsrechten besteht nicht. Hier wurde dem Grundbuchamt aufgrund der vorgelegten Urkunden kein Sachverhalt dargelegt, der es rechtfertigt, die öffentlich-rechtliche Natur des Gemeinderechts als erwiesen anzusehen. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 02.11.1989 Aktenzeichen: V ZR 143/87 Erschienen in: MittBayNot 1990, 30-33 Normen in Titel: WEG § 1 Abs. 2 u. 5, §§ 3 u. 4, § 5 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1, §§ 890, 925