1 L 301/03

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruch der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 00.00.0000 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 6.764,71 EUR festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 00.00.0000 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen eine für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht - neben der Prüfung, ob die besonderen Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO vorliegen - das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist; an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen niemals ein öffentliches Interesse. Führt diese Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist aufgrund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Bei der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung spricht einiges für die Annahme, dass die Entlassungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. An formellen Fehlern leidet die Verfügung zwar nicht. Die Antragstellerin ist zuvor angehört worden, § 28 VwVfG, und das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Personalrat beim Polizeipräsidenten Aachen hat mit Schreiben vom 31. Januar 2003 seine Zustimmung zu der Entlassung der Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe erteilt. Die Entlassungsverfügung dürfte jedoch materiell rechtswidrig sein. Nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er dienstunfähig ist (§ 45 LBG) und nicht nach § 49 LBG in den Ruhestand versetzt wird. Für Polizeivollzugsbeamte gelten gemäß §§ 45 Abs. 2, 194 LBG zusätzlich besondere Vorschriften. Nach § 194 Abs. 1 LBG ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit). Vor der Zurruhesetzung eines Polizeivollzugsbeamten wegen Dienstunfähigkeit ist ein Gutachten eines Amtsarztes oder eines beamteten Polizeiarztes einzuholen (§ 194 Abs. 2 LBG). Wird der Polizeivollzugsbeamte polizeidienstunfähig, so soll er, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, in ein Amt einer anderen Laufbahn bei einem der in § 2 LBG bezeichneten Dienstherrn versetzt werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2 LBG erfüllt sind. Soweit der Polizeivollzugsbeamte für die neue Laufbahn die Befähigung nicht besitzt, hat er die ihm gebotene Gelegenheit wahrzunehmen, die ergänzenden Kenntnisse und Fähigkeiten nach Maßgabe der Rechtsverordnung zu §§ 15 und 16 LBG zu erwerben. Die Sollvorschrift aus § 194 Abs. 3 Satz 1 LBG verpflichtet den Dienstherrn, das Beamtenverhältnis eines polizeidienstunfähig gewordenen Polizeivollzugsbeamten grundsätzlich fortzusetzen und eine Zurruhesetzung wegen Polizeidienstunfähigkeit nur dann vorzunehmen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe (z.B. der Verlust der allgemeinen Dienstfähigkeit) entgegenstehen oder wenn der Laufbahnwechsel aus einem anderen Grunde als dem der Polizeidienstunfähigkeit scheitert, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. September 1994 - 2 C 24/92 -, NVwZ 1996, 183 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 15. April 1997 - 6 A 726/94 -. Die Antragstellerin ist zwar unstreitig polizeidienstunfähig. Der Antragsgegner hat bislang jedoch keine zwingenden dienstlichen Gründe benannt, die der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses entgegenstehen oder den Laufbahnwechsel aus einem anderen Grund als dem der Polizeidienstunfähigkeit scheitern ließen. Die Antragstellerin ist nach den Angaben der Polizeiärzte E. . G. und E. . G1. in dem polizeiärztlichen Gutachten vom 12. September 2001 bzw. der Stellungnahme der Frau E. . G. vom 16. Juli 2002 in einem "Umfeld, das mit der Polizei in keinerlei Zusammenhang steht" allgemein dienstfähig. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie die Befähigung für die neue Laufbahn nicht erwerben könnte. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Beamter die Befähigung für die neue Laufbahn im Rahmen einer Unterweisungszeit erwerben kann, ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen, vgl. das Urteil vom 19. Mai 1987 - 6 A 1390/84 -, DÖD 1987, 287, 288, der die Kammer folgt, zu beachten, dass jeder behördlichen Maßnahme, die die - ausdrücklich in § 194 Abs. 4 Satz 2 LBG vorgesehene - Möglichkeit zur Ableistung der Unterweisungszeit einschränkt (z.B. durch Erschwerung des Zugangs oder Begrenzung des für Unterweisungen zur Verfügung stehenden Personal- und Sachmittel), enge rechtliche Grenzen gesetzt sind, vgl. hierzu auch: Brockhaus in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 194 Rdnr. 38. Da die Sollvorschrift des § 194 Abs. 3 LBG nicht nach dem Grad der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten differenziert und insbesondere nicht darauf abhebt, ob die Beamten in der Vergangenheit nur durchschnittliche oder überdurchschnittliche dienstliche Leistungen gezeigt haben, sollen nach dem unzweideutigen Willen des Gesetzgebers auch weniger qualifizierte Beamte die Laufbahn wechseln können. Dem Beamten kann die Zulassung zu einer Unterweisungszeit mithin nur dann verwehrt werden, wenn erhebliche, auch während der Unterweisungszeit mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr behebbare Eignungsmängel vorliegen, vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. März 1987, a.a.O. Anhaltspunkte für entsprechende Eignungsmängel der Antragstellerin hat der Antragsgegner bislang nicht aufgezeigt; solche sind auch nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat ihre erste Fachprüfung im September 1998 mit "befriedigend" abgelegt und wurde am 31. März 2000 nach erfolgreichen Durchlaufen der (verlängerten) Probezeit mit Wirkung vom 1. April 2000 zur Polizeimeisterin ernannt. Sie wurde in ihrer Beurteilung vom 22. März 2000 zwar bei den Leistungsmerkmalen 1.2 (Initiative und Selbständigkeit), 1.3 (Ausdauer und Belastbarkeit), 1.5 (Lernbereitschaft und Lernverhalten) und 2.2 (Leistungsumfang) nur mit 2 Punkten beurteilt, was darauf hindeutet, dass es sich bei der Antragstellerin um eine weniger qualifizierte Bewerberin handelt. Die Eignungsmängel (nur eingeschränkte Initiative und Lernbereitschaft, nur ausreichende Belastbarkeit und Arbeitsmenge) sind aber nicht derart gravierend, dass bereits jetzt die Feststellung getroffen werden könnte, dass diese während der Unterweisungszeit nicht mehr behoben werden könnten. Dementsprechend hat der Antragsgegner auch die Feststellung getroffen, dass die Antragstellerin sich während der Probezeit bewährt habe. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht das von der Bezirksregierung Köln gemäß §§ 30 und 3 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen (VAPmaVd) vom 26. Oktober 1981, GV. NW. S. 644 ff., zuletzt geändert durch Verordnung vom 29. April 1990, GV. NW. S. 274 ff., und dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23. März 1999 - II B 6 - 6.16-0/99 - durchgeführte Auswahlverfahren. Dabei kann dahinstehen, ob die Entscheidung über einen Laufbahnwechsel überhaupt von dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens abhängig gemacht werden darf, vgl. zu dieser Problematik OVG NRW, Urteil vom 19. März 1987, a.a.O. und ob das von der Bezirksregierung Köln durchgeführte Personalgespräch den an ein Auswahlverfahren zu stellenden Anforderungen genügt. Denn die von der Auswahlkommission gewonnenen Erkenntnisse rechtfertigen nicht den Schluss, bei der Antragstellerin lägen erhebliche, während der Unterweisungszeit mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr behebbare Eignungsmängel vor. In dem Vermerk vom 22. November 2002 ist lediglich festgehalten, dass die Voraussetzungen für eine Unterweisungszeit nicht gegeben seien, weil "sich aus den vorhandenen Informationen keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Motivationsstruktur der Antragstellerin ableiten ließen". Die Aussagen der Beamtin, dass sie Anfang des Jahres 2001 zwar den Wunsch gehabt habe, das Polizeipräsidium Aachen zu verlassen, der Aufnahme einer Tätigkeit bei einer anderen Polizeidienststelle aber durchaus positiv gegenüber gestanden habe, stünden im Widerspruch zu den Feststellungen des polizeiärztlichen Gutachtens. Hier sei ausdrücklich eine Verwendung im Bereich der Polizei ausgeschlossen worden. Diese Argumentation ist logisch nicht nachvollziehbar. Die Tatsache, dass die Antragstellerin Anfang des Jahres 2001 anders über die Möglichkeit einer Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst gedacht haben mag als im Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchung im September 2001, lässt keine Rückschlüsse auf deren - und hierauf kommt es allein an - Motivation zu, eine Unterweisungszeit in der Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes abzuleisten. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin überhaupt nicht bereit ist, eine Unterweisungszeit abzuleisten, bestehen - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - auch nicht deshalb, weil diese trotz der Aufforderung des Antragsgegners vom 30. November 2001 ihren Dienst nicht wieder bei dem Polizeipräsidium Aachen angetreten hat. Denn hierzu war die - im übrigen nach wie vor dienstunfähig erkrankte - Antragstellerin nach den Angaben der Frau E. . G. , die eine Dienstfähigkeit nur für ein Umfeld, dass in keinerlei Zusammenhang mit der Polizei besteht, bejaht hat, gar nicht in der Lage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 b) des Gerichtskostengesetzes, wobei wegen des summarischen und vorläufigen Charakters des Verfahrens der halbe Betrag des sich aus vorgenannten Vorschriften ergebenden Streitwertes angemessen erscheint.