6 L 133/06

Öffentliche Dienstleistungskonzession bei Übertragung von Feuerbestattungsanlage – Transparenz- und Mitbewerberschutz • Die Übertragung von Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage stellt die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession dar. • Bei Nichtbekanntmachung bzw. Unterlassen einer Ausschreibung besteht ein Anspruch auf Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit und Transparenz nach Gemeinschaftsrecht. • Für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen sind die Grundfreiheiten des EG-Vertrages und das Diskriminierungsverbot zu beachten; dies begründet im Eilverfahren Schutzrechte zugunsten potenzieller Mitbewerber. Die Gemeinde beabsichtigte, Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage durch Übertragung an einen Dritten (Beigeladene) zu regeln. Die Antragstellerin suchte gerichtlichen Rechtsschutz und begehrte u.a. die Verpflichtung der Gemeinde, vor Vertragsabschluss ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchzuführen sowie ein Unterlassungsgebot bis zur Hauptsacheentscheidung. Die Antragstellerin nahm einen Teil ihres Antrags zurück; über den verbliebenen Eilantrag erklärten beide Seiten die Erledigung. Streitgegenstand war insbesondere, ob die beabsichtigte Übertragung als Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession einzuordnen ist und ob hieraus Transparenz- und Gleichbehandlungsrechte Dritter folgen. Relevante Tatsachen waren die grundsätzliche Zuordnung der Aufgabe zu den öffentlichen Aufgaben der Gemeinde (§1 Abs.2 BestG) und das Fehlen einer öffentlichen Bekanntmachung/Ausschreibung. • Verfahrenseinstellung: Der Antrag wurde in einem Teil zurückgenommen; das Verfahren war nach §93 Abs.3 VwGO einzustellen und die Kosten nach §155 Abs.2 VwGO zu verteilen. • Rechtsweg und Natur des Verfahrens: Die Übertragung von Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage ist als Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession zu qualifizieren; das Vergabeverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. • Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen: Bei Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen sind die Grundregeln des EG-Vertrages, insbesondere die Art.43 und 49 EG sowie Nichtdiskriminierungs- und Gleichbehandlungsgrundsätze, zu beachten. • Transparenz- und Mitbewerberschutz: Das Unterlassen einer Ausschreibung oder sonstiger hinreichender Bekanntmachung stellt einen „Totalausfall“ der Transparenzanforderungen dar und verletzt die Pflicht, potentiellen Bewerbern Zugang zu ausreichenden Informationen zu gewähren; dies kann Eilverfügungen rechtfertigen, um Vereitelung von Rechten zu verhindern. • Anwendbare Normen: Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) §§40,93 Abs.3,155 Abs.2,161 Abs.2; Bestattungsgesetz NRW §1 Abs.2; einschlägige Gemeinschaftsrechtsgrundsätze aus Art.43,49 EG sowie Rechtsprechung des EuGH (z. B. Teleaustria, Co.Na.Me., Parking Brixen, ANAV). • Kostenentscheidung: Wegen übereinstimmender Erledigungserklärungen ist nach §161 Abs.2 VwGO über die Kosten zu entscheiden; billiges Ermessen führte zur Verpflichtung des Antragsgegners, die Verfahrenskosten zu tragen; der Beigeladenen wurden keine Kosten auferlegt, ihre außergerichtlichen Kosten trägt sie selbst (§154 Abs.3, §162 Abs.3 VwGO). Das Verfahren wurde insoweit eingestellt, als die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen hat; die Kosten des Verfahrens tragen Antragstellerin und Antragsgegner je zur Hälfte, wobei die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Hinsichtlich des noch geltend gemachten Eilantrags wurde aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen über die Kosten entschieden: Dem Antragsgegner wurden die Verfahrenskosten auferlegt, da der Antrag der Antragstellerin im Übrigen voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Das Gericht stellte klar, dass die Übertragung von Errichtung und Betrieb der Feuerbestattungsanlage als Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist und dass bei einer solchen Vergabe Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten sind; bei Unterlassen einer Ausschreibung kann dies einen Anspruch auf Sicherstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit und damit einstweiligen Rechtsschutz begründen.