7 L 154/11

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 187.000 EUR festgesetzt. G r ü n d e : 1. Der Antrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, 1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die von ihr gegenüber der Beigeladenen gemäß § 1 Abs. 5 BestattungsG NRW vorgenommene Übertragung der Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Feuerbestattungsanlage in N. , F. , vorläufig zu widerrufen, bis in einem Hauptsacheverfahren entschieden ist, ob der Antragsgegner verpflichtet ist, ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchführen zu müssen, das strukturell einem förmlichen Vergabeverfahren entspricht, bevor er die gegenständliche Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Feuerbestattungsanlage an einen privaten Dritten überträgt, und 2. die Antragsgegnerin durch eine Zwischenverfügung bis zum Abschluss dieses Verfahrens vorläufig zu verpflichten, dem privaten Dritten (d.h. der Beigeladenen) durch geeignete Maßnahmen die Fortführung von Baumaßnahmen zu untersagen, wird abgelehnt. Der Antrag, für den wegen der in dem Vertrag vom 20. April 2010 enthaltenen Vergabe einer Dienstleistungskonzession der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist, vgl. insoweit den auf eine Zuständigkeitsrüge hin ergangenen Beschluss der Kammer vom 7. Juni 2011, wird abgelehnt; denn er ist unzulässig und wäre zudem unbegründet. Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob die anwaltlich vertretene Antragstellerin hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Anordnungsanspruches antragsbefugt ist, § 123 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO. Eine Antragsbefugnis ist zu verneinen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise die vom Antragsteller behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen können, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1989 - 4 C 1.88 -, BVerwGE 82, 61 ff. und Juris. Es genügt insoweit nicht, wenn die Antragstellerin lediglich reklamieren kann, die streitbefangene Dienstleistungskonzession sei rechtswidrig erteilt worden. vgl. insoweit Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 74 f. Danach spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin bereits nicht antragsbefugt ist. Nach keiner Betrachtungsweise ist ein Rechtsanspruch darauf ersichtlich, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, einen bereits abgeschlossenen Vertrag über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu widerrufen. Insoweit kann auch die Entscheidung der Frage offen bleiben, ob ein "vorläufiger Widerruf" - wie von der Antragstellerin begehrt - rechtlich überhaupt möglich ist. Aber selbst wenn man das Begehren der anwaltlich vertretenen Antragstellerin dahin gehend auslegt, der Antragsgegnerin aufzugeben, der Beigeladenen bis zu einer Entscheidung in einem (noch anzustrengenden) Hauptsacheverfahren zu untersagen, die dieser durch Vertrag vom 20. April 2010 erteilte Konzession umzusetzen, ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gleichwohl unzulässig. Der Antragstellerin fehlt infolge des Vertragsabschlusses das für die Durchführung des Verfahrens erforderliche Rechtsschutzinteresse. Nach Erteilung der streitbefangenen Dienstleistungskonzession kann kein Primärrechtsschutz mehr zur Sicherung von Rechten aufgrund einer vergaberechtsähnlichen Position geltend gemacht werden. Vgl. OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2011 - OVG 1 S 107.10 -, Juris, Rn. 8 f.; VG Regensburg, Beschluss vom 30. September 2009 - RN 4 E 09.1503 -, Juris, Rn. 121; VG München, Urteil vom 17. Oktober 2007 - M 7 K 05.5966 -, Juris, Rn. 70. Selbst wenn der Vertragsabschluss vom 20. April 2010 mit der Beigeladenen unter Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben auf Gleichbehandlung und Transparenz erfolgt sein sollte, ist der Konzessionsvertrag nicht nichtig gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Art. 49 AEUV (vormals: Art. 43 EG-Vertrag), Art. 56 AEUV (vormals: Art. 49 EG-Vertrag). Diese europarechtlichen Bestimmungen ordnen nicht ausdrücklich die Nichtigkeit eines ohne vorherige Ausschreibung vergebenen Vertrages an. Im Hinblick darauf, dass ansonsten Nichtigkeitsfolgen im Gemeinschaftsrecht ausdrücklich geregelt sind (z.B. Art. 101 Abs. 2 AEUV - bzw. vormals 81 Abs. 2 EG-Vertrag) und auch im Vergaberecht ein einmal erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann, wäre es ein Wertungswiderspruch, wenn man bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen weitreichendere Folgen an vergaberechtliche Verstöße knüpfen würde, als in den vom europäischen und deutschen Normgeber geregelten Fällen (vgl. insoweit zum deutschen Vergaberecht §§ 97 ff. und 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Damit führt ein etwaiger Verstoß gegen die aus Art. 49 und 56 AEUV abgeleitete Transparenzpflicht jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Dienstleistungskonzessionvertrages. Vgl. VG München, Urteil vom 17. Oktober 2007 - M 7 K 05.5966 -, a.a.O., Rn. 73 -75 (zu den vormaligen Regelungen der Art. 43 und 49 EG-Vertrag). Allenfalls kann die Antragstellerin im Wege des Sekundärrechtsschutzes gerichtlich klären lassen, ob sich die Antragsgegnerin ihr gegenüber durch den Vertragsschluss mit der Beigeladenen ersatzpflichtig gemacht hat. Im Übrigen hatte bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Aachen - 6 L 133/06 - die Antragstellerin selber dahingehend argumentiert, noch vor einem Vertragsabschluss Eilrechtsschutz zu benötigen, weil ihre Interessen nach Vertragsabschluss faktisch nicht mehr durchsetzbar seien. Zudem hätte die Antragstellerin auch nicht das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ausreichend glaubhaft gemacht. Wie bereits ausgeführt kommt nach der Vergabe einer Dienstleistungskonzession kein primärer, sondern allenfalls sekundärer Rechtsschutz in Betracht. Der Antrag zu 2. auf Erlass eine Interimsregelung bis zur Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geht im Hinblick auf die Ablehnung des Antrags zu 1. ins Leere. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig sind, da diese sich durch eine eigene Antragstellung Kostenrisiken ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Wie der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, vgl. den die Antragstellerin betreffenden Beschluss vom 10. Mai 2006 - VII/Verg 12/06 -, Juris, und das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 30. Januar 2007 - 15 E 1386/06 -, Juris, legt die Kammer der Bemessung des Streitwertes für eine Streitigkeit wegen der Vergabe einer Dienstleistungskonzession 5 % des dreieinhalbfachen erwarteten Jahresumsatzes zu Grunde. Ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge und der Niederschrift über die Ratssitzung vom 20. April 2010 geht die Beigeladene von jährlich 2.200 bis 4.500 Verbrennungen aus. Der Mittelwert hiervon beträgt 3.350 Verbrennungen. Unter Zugrundelegung des in Aachen zur Zeit zu zahlenden Verbrennungsentgelts von 319 EUR je Einäscherung ergibt dies bezogen auf dreieinhalb Jahre einen Brutto-Umsatz von 3.740.275 EUR, so dass als Streitwert 187.000 EUR (5 % des zuvor genannten Betrages) anzusetzen sind.