8 L 445/07

Duldung bei Anspruch auf Ehegattennachzug und Unzulässigkeit der Fiktionsbescheinigung nach Bestandskraft • Eine Erfassungsbescheinigung nach § 21 Abs. 3 AuslG (1965) kann einem Antragsteller nicht zugutekommen, wenn zuvor ein Antrag bestandskräftig abgelehnt worden ist. • Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes kann die Erteilung einer Duldung durch einstweilige Anordnung geboten sein, wenn sonst das mit einer spezialrechtlichen Vorschrift bezweckte Ergebnis vereitelt würde. • Die Vorschrift des § 39 Nr. 5 AufenthV erlaubt unter den dort genannten Voraussetzungen die Einholung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet auch bei Einreise ohne das hierfür erforderliche Visum; ein aus dem nicht rechtmäßigen Aufenthalt hergeleiteter Ausweisungsgrund kann dem nicht entgegengehalten werden. Die Antragstellerin, türkische Staatsangehörige, war 2002 mit einem Schengen-Visum eingereist und hielt sich nach Ablauf der Visumsdauer ohne gültigen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf. Im Jahr 2005 stellte sie einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der mit Versagungsverfügung vom 5.12.2006 bestandskräftig wurde. Nach Heirat im Mai 2007 beantragte sie erneut eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug; die Ausländerbehörde verweigerte eine Erfassungsbescheinigung und drohte Ausreise an. Die Antragstellerin begehrte im Wege der einstweiligen Anordnung zunächst die Erteilung einer Erfassungs- beziehungsweise Fiktionsbescheinigung und hilfsweise die Duldung ihres Aufenthalts bzw. Aussetzung von Abschiebungsmaßnahmen bis zur Entscheidung über ihren Aufenthaltstitel-Antrag. • Anordnungsanspruch und -grund: Voraussetzungen der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO sind glaubhaft gemacht; es besteht ein Anordnungsgrund, weil der Anspruch des Antragstellers vom Antragsgegner bestritten wird. • Erfassungsbescheinigung (§ 21 Abs.3 AuslG 1965): Selbst wenn Standstill-Klauseln zugunsten älterer Regelungen greifen könnten, steht eine solche Fiktionswirkung nicht zu, wenn zuvor ein Antrag bestandskräftig abgelehnt wurde; Bestandskraft versetzt den Ausländer in die Gegenwart des geltenden Rechts und schließt Rückwirkungen der älteren Verfahrenslage aus. • Duldung (§ 60a Abs.2 AufenthG) als Ausnahme zum Schutz effektiven Rechtschutzes: Obwohl das Gesetzssystem grundsätzlich eine Duldung nicht gewährt, wenn ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht vorliegt, rechtfertigt Art.19 Abs.4 GG eine Ausnahme, wenn ohne Duldung der Zweck einer spezialrechtlichen Vorschrift (hier § 39 Nr.5 AufenthV) vereitelt würde. • Anwendung von § 39 Nr.5 AufenthV: Nach summarischer Prüfung erfüllt die Antragstellerin überwiegend die Voraussetzungen der Vorschrift, sodass sie berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Bundesgebiet zu beantragen; daher ist die Einreise ohne entsprechendes Visum hier unbeachtlich. • Rechtsfolge: Wegen des geltenden Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug und der ausgesetzten Abschiebung ist eine Duldung und Bescheinigung über die Duldung durch einstweilige Anordnung anzuordnen. Die Klage hat teilweise Erfolg: Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Aufenthalt der Antragstellerin bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG zu dulden und eine entsprechende Bescheinigung zu erteilen; der Antrag auf Erteilung einer Erfassungsbescheinigung (Fiktionsbescheinigung) wird abgelehnt. Begründend liegt zugrunde, dass eine Erfassungsbescheinigung wegen der bereits eingetretenen Bestandskraft einer früheren Versagungsverfügung nicht in Betracht kommt, die Voraussetzungen für eine Duldung nach § 60a Abs.2 AufenthG und für die Anwendung von § 39 Nr.5 AufenthV (Ehegattennachzug im Bundesgebiet) jedoch glaubhaft gemacht sind. Die einstweilige Anordnung ist erforderlich, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten und die Durchsetzung des im Aufenthaltsrecht vorgesehenen Nachzugsrechts nicht zu vereiteln. Die Verfahrenskosten wurden anteilig verteilt; der Streitwert wurde auf 2.500 EUR festgesetzt.