1 K 2369/13

Leitsatz: Eine qualifizierte Missbilligung nach § 6 Abs. 1 DG NW ist ein Verwaltungsakt und kann mit der Anfechtungsklage angegriffen werden. Die schriftliche Ermahnung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, das Schreiben des Bereichsleiters vom 8. August 2012, die schriftliche Ermahnung vom 27. August 2012 samt Empfangsbekenntnis, den Widerspruch der Klägerin vom 4. September 2012 und die Widerspruchsbegründung vom 27. September 2012 sowie das Schreiben vom 8. Oktober 2012 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Die Klägerin wendet sich gegen eine schriftliche Ermahnung und begehrt die Entfernung dieses Vorgangs aus ihrer Personalakte. Die am 00.00.0000 geborene Klägerin wurde im August 2005 zur Stadtinspektorin bei der Stadt Aachen ernannt und planmäßig zum 1. März 2008 zur Beamtin auf Lebenszeit berufen. Zuletzt war sie bei der Stadt Aachen als Leistungssachbearbeiterin AR.GE tätig. Weil bei der Beklagten zum 1. Januar 2011 eine gemeinsame Einrichtung Jobcenter gebildet wurde, wurde die Klägerin am 30. Dezember 2010 auf eigenen Antrag in den Dienstbereich der Beklagten versetzt und für die Dauer von fünf Jahren der gemeinsamen Einrichtung Jobcenter zugewiesen. Mit Wirkung vom 1. Juli 2011 wurde die Klägerin zur Städteregionsoberinspektorin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesG eingewiesen. In einem Vermerk vom 8. August 2012 hielt der Bereichsleiter des Jobcenters der Beklagten fest, dass die Klägerin sich grundsätzlich bereit erklärt hätte, in der Woche vom 6. August 2012 bis zum 10. August 2012 wegen eines Personalengpasses in der Geschäftsstelle in B. zu arbeiten. Nachdem die Klägerin am 6. und 7. August 2012 in B. tätig gewesen war, habe sie ihn am Morgen des 8. August 2012 von der Dienststelle in Aachen aus angerufen und mitgeteilt, sie könne nicht nach B. fahren, weil ihr Pkw seit gestern defekt sei. Den Vorschlag, mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu fahren, habe sie abgelehnt, weil die tägliche Fahrtzeit dann zwei Stunden betrage. Die Klägerin habe sich im Anschluss an das Telefonat krank gemeldet und sei bis Freitag, den 10. August 2012, arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Mit dem Hinweis, die Klägerin habe sich geweigert, einer dienstlichen Anordnung Folge zu leisten, bat der Bereichsleiter die Personalstelle um weitere Veranlassung. Mit Schreiben vom 27. August 2012, zugestellt am 30. August 2012, wurde der Klägerin eine Ermahnung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW erteilt. Sie habe sich geweigert, einer dienstlichen Anordnung Folge zu leisten, und damit eine Pflichtverletzung nach § 35 BeamtStG begangen. Von einer Einleitung eines Disziplinarverfahrens werde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abgesehen. Die Klägerin legte unter dem 4. September 2012 Widerspruch ein und beantragte, die Ermahnung aus der Personalakte zu entfernen. Sie bemängelte die fehlenden Anhörung und erläuterte, sie habe sich bereit erklärt, in B. auszuhelfen, weil sie mit ihrem Pkw flexibel gewesen sei. Am 6. und 7. August 2012 sei sie trotz erster Krankheitssymptome in B. tätig gewesen. Nachdem das Auto nicht mehr fahrtüchtig gewesen sei, habe sie sich am 8. August 2012 trotz starker Kopfschmerzen in die Dienststelle in Aachen begeben, um den Bereichsleiter zu informieren. Angesichts der Fahrtzeit mit dem ÖPNV (ca. 80 Minuten für den Hinweg) und der Tatsache, dass die Geschäftsstelle in B. an dem besagten Mittwoch bereits mittags schließe, habe sie gefragt, ob sich ein derartiger Aufwand noch lohne. Zudem habe sie den Geschäftsleiter auf ihren schlechten Gesundheitszustand verwiesen. Die Nachfrage nach anderen einsatzbereiten Kollegen sei nicht beantwortet worden. Ihre Kopfschmerzen hätten sich während des Gesprächs verschlimmert, so dass sie im Nachgang ihrem Teamleiter mitgeteilt habe, sie würde nunmehr einen Arzt aufsuchen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Rest der Woche habe sie der Personalabteilung eingereicht. Sie habe sich keinesfalls geweigert, einer dienstlichen Anordnung Folge zu leisten, vielmehr habe ihr Gesundheitszustand sie davon abgehalten, nach B. zu fahren. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 hielt die Beklagte fest, dass sie verpflichtet sei, alle Unterlagen, die unter den materiellen Personalaktenbegriff fielen, in diese aufzunehmen. Die Ermahnung vom 27. August 2012 betreffe ein dienstliches Fehlverhalten und sei damit Teil der Personalakte. Die klägerische Gegendarstellung werde man ebenfalls aufnehmen. Die Klägerin hat am 29. August 2013 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, sie habe am Mittwoch, dem 8. August 2012, eine Mitfahrgelegenheit genutzt, um zu ihrem Arbeitsplatz in Aachen zu kommen. Dort habe sie sich nach einem Dienstwagen erkundigen wollen. Ihr stehe ein Anspruch auf Entfernung des gesamten Vorgangs aus der Personalakte zu. Die Ermahnung sei keine Disziplinarmaßnahme. Ihre Zustimmung zur Entfernung liege vor. Inhaltlich sei die Ermahnung zudem unzutreffend. Sie habe ihren Vorgesetzten darauf hinweisen dürfen, dass die Anordnung nicht zweckmäßig gewesen sei, weil die Geschäftsstelle in B. um 12 Uhr schließe. Mangels Dienstfähigkeit infolge Krankheit könne sie nicht gegen ihre Folgepflicht verstoßen haben. Sie habe keine Anordnung missachtet, sondern sei dienstunfähig erkrankt gewesen. Daher sei die Ermahnung aufzuheben. Mangels Rechtsbehelfsbelehrung gelte die Jahresfrist, so dass die Klage fristgerecht erhoben worden sei. Die Klägerin beantragt sinngemäß, 1. die schriftliche Ermahnung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 aufzuheben sowie 2. die Beklagte zu verurteilen, das Schreiben des Bereichsleiters vom 8. August 2012, die schriftliche Ermahnung vom 27. August 2012 samt Empfangsbekenntnis, den Widerspruch vom 4. September 2012 und die Widerspruchsbegründung vom 27. September 2012 sowie das Schreiben vom 8. Oktober 2012 aus ihrer Personalakte zu entfernen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin nicht um Primärrechtsschutz gegen die Ermahnung nachgesucht habe. Der Widerspruch habe sich nur auf die Entfernung aus der Personalakte bezogen. Es fehle an einem auf Aufhebung der Ermahnung gerichteten Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG. Zudem sei die Klage unbegründet. Die Klägerin hätte am 8. August 2012 nicht in die Geschäftsstelle Aachen fahren dürfen, sondern in B. ihre Arbeitsstelle aufsuchen müssen. Sie habe gegen ihre Dienstleistungspflicht aus § 34 Satz 1 BeamtStG verstoßen. Die Dienstunfähigkeitsbescheinigung ändere hieran nichts. Zum Zeitpunkt der Weisung ihres Vorgesetzten sei die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag noch nicht dienstunfähig gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, § 40 Abs. 1 VwGO. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Ermahnung ist eine missbilligende Äußerung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW. Nach der Vorschrift sind missbilligende Äußerungen (Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen), die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, keine Disziplinarmaßnahmen. Gegen sie ist deshalb nicht der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten gegeben. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1967 - W 8/63 -, OVGE MüLü 23, 118; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 1 K 292/07 -, juris. Statthafte Klageart gegen die schriftliche Missbilligung in Form der Ermahnung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 ist die Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO. Beide Maßnahmen sind Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW. In den streitgegenständlichen Maßnahmen hat die Beklagte der Klägerin zu Last gelegt, gegen ihre Dienstpflichten verstoßen zu haben, und sie ermahnt. Eine schriftliche Missbilligung, die ausdrücklich oder den Umständen nach den Vorwurf einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung, also eines Dienstvergehens, enthält, erfüllt als qualifizierte Missbilligung oder Missbilligung im engeren Sinn die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, ist zur Personalakte zu nehmen und kann mit der Anfechtungsklage angegriffen werden. Vgl. VG Aachen, Urteil vom 17. Juli 2014 - 1 K 270/14 -, n.v.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 22. Januar 2013 - 5 LB 227/11 -, DVBl. 2013, 397; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 1 K 292/07 -, a.a.O. Die schriftliche Missbilligung vom 27. August 2012 ist trotz einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung ein Verwaltungsakt. Dem Schreiben lässt sich in keiner Form entnehmen, dass es nur eine vorbereitende Verfügung (im Sinne einer Anhörung) vor dem endgültigen Ausspruch der Ermahnung sein soll. Es wurde vielmehr in dem Schreiben darauf hingewiesen, dass es als Ermahnung im Sinne des § 6 Abs. 1 LDG NRW gelte. Die schriftliche Missbilligung vom 27. August 2012 wurde auch nicht durch das gleichfalls einen Verwaltungsakt darstellende Schreiben vom 8. Oktober 2012 aufgehoben. Vielmehr hat die Beklagte mit diesem Schreiben an der Ermahnung und deren Aufnahme in die Personalakte der Klägerin festgehalten. Schließlich hat die Klägerin mit ihrer als Widerspruchsbegründung bezeichneten Stellungnahme auch deutlich gemacht, dass sie sich inhaltlich gegen die schriftliche Missbilligung wendet, weil sie nach eigener Anschauung keinen Pflichtenverstoß begangen habe, und insoweit die Aufhebung der Ermahnung mitsamt dem Bestätigungsschreiben und die Entfernung des Vorgangs aus der Personalakte begehrt. Der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedurfte es nach § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG und § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW nicht. Die mangels Rechtsbehelfsbelehrung geltende Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO war bei Klageerhebung am 29. August 2013 noch nicht abgelaufen. Die Ermahnung wurde der Klägerin am 30. August 2012 bekannt gemacht. Die Klage ist auch begründet. Die schriftliche Missbilligung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für die der Klägerin gegenüber erfolgte Ermahnung als eine Unterform der in § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW vorgesehenen missbilligenden Äußerungen ist die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebende Geschäftsleitungs-, Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn. Diese berechtigt den Dienstvorgesetzten im Rahmen der Dienstaufsicht dazu, kritisch-missbilligend gegen unterstellte Beamte einzuschreiten. Die Missbilligung ist als gemilderter Tadel eines der Ordnung zuwiderlaufenden Verhaltens zu verstehen, das spezial- oder generalpräventiven Zwecken dient. Es handelt sich um ein außerdisziplinarrechtliches pädagogisches Mittel, das Dienstvorgesetzte besitzen, um auf ein dienstlich zu beanstandendes, nicht notwendig schon ein Dienstvergehen darstellendes Verhalten angemessen reagieren zu können. Vgl. Sächsisches OVG, Urteil vom 18. Februar 2014 - 2 A 448/12 -, juris; VG Wiesbaden, Urteil vom 3. April 2014 - 28 K 943/12.WI.D, juris. Die schriftliche Missbilligung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 sind formell rechtmäßig. Eine schriftliche Missbilligung unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrates. Einzig in Betracht kommender Mitbestimmungstatbestand ist vorliegend § 74 Abs. 2 LPVG NRW. Danach ist der Personalrat vor Abmahnungen anzuhören. Eine schriftliche Missbilligung ist jedoch keine Abmahnung im Sinne der Vorschrift. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 1991 - CL 53/89 -, NWVBl. 1992, 135; VG Düsseldorf, Urteil vom 13. September 2011 - 10 K 2776/11 -, juris. Soweit die Klägerin vor Erlass der schriftlichen Missbilligung vom 27. August 2012 und des Schreibens vom 8. Oktober 2012 nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört wurde, ist ein entsprechender Mangel nachträglich nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden. Die Klägerin hatte sowohl im Verwaltungsverfahren durch ihre "Widerspruchsbegründung" als auch im Klageverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Die schriftliche Missbilligung vom 27. August 2012 und das Schreiben vom 8. Oktober 2012 sind jedoch materiell rechtswidrig. Die Klägerin hat gegen ihre Dienstleistungspflicht nach § 34 Satz 1 BeamtStG nicht verstoßen, weil sie am 8. August 2012 dienstunfähig erkrankt war. Dies ist durch die Dienstunfähigkeitsbescheinigung belegt und wird in der Sache von den Beteiligten auch als unstreitig angesehen. Weil die Dienstunfähigkeitsbescheinigung allein auf Kalendertage abstellt und die Klägerin vom 8. August 2012 bis zum 10. August 2012 für dienstunfähig erklärte, kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die Klägerin sei am Morgen des 8. August 2012 noch dienstfähig gewesen und hätte der Anordnung Folge leisten müssen, sich nach Alsdorf zu begeben. Selbst wenn man aber der Klägerin vorhielte, sie hätte am Morgen des 8. August 2012 in Alsdorf ihren Dienst antreten müssen, um von dort aus im Lauf des Tages einen Arzt aufzusuchen, wäre der Ausspruch einer dienstlichen Missbilligung ermessensfehlerhaft, weil die Möglichkeit einer milderen Maßnahme in die Ermessensauswahl nicht eingestellt wurde. Die Auswahl des Mittels der qualifizierten Missbilligung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser hat in die Ermessensauswahl einzustellen, dass ihm anstatt einer qualifizierten Missbilligung noch mehrere andere Maßnahmen der Kritik an dem Verhalten des Beamten zustehen, welche als mildere Mittel nicht in die Personalakte aufzunehmen sind. Die Beklagte hat die Möglichkeit einer milderen Maßnahme im Rahmen ihrer Ermessensausübung nicht in Betracht gezogen. Zwar geht sie in ihren Bescheiden zu Recht davon aus, dass die qualifizierte Missbilligung gegenüber der Einleitung eines Disziplinarverfahrens eine geringere Eingriffsintensität hat. Die Beklagte hat deshalb auch zu Recht davon abgesehen, ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Sie hat aber ausweislich der Bescheide und des Verwaltungsvorgangs keine Erwägungen dahingehend angestellt, ob ein einfacher Hinweis oder eine Rüge ausreichend gewesen wären. Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2. begründet. Der Anspruch der Klägerin auf Entfernung des streitgegenständlichen Vorgangs, der neben der Ermahnung vom 27. August 2012 und dem Schreiben vom 8. Oktober 2012 auch den das Verfahren einleitenden Vermerk des Bereichsleiters vom 8. August 2012 und die Stellungnahmen der Klägerin umfasst, aus ihrer Personalakte folgt aus § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW. Danach sind Unterlagen über Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, auf die die Tilgungsvorschriften des Disziplinarrechts keine Anwendung finden, mit Zustimmung des Beamten unverzüglich aus der Personalakte zu entfernen und zu vernichten, falls sie sich als unbegründet oder falsch erwiesen haben. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor, da die streitgegenständlichen Bescheide nach dem Vorstehenden rechtswidrig sind und die Klägerin ihre Zustimmung zur Entfernung erteilt hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.