2 L 1141/16.A

Tenor Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 3593/16.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 7. Dezember 2016 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. 1 G r ü n d e: 2 Der sinngemäße Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 3593/16.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung in den Bescheid des Antragsgegners vom 7. Dezember 2016 anzuordnen, 4 hat Erfolg. 5 Der Antrag ist zulässig. 6 Zunächst unterliegt der gegen die Abschiebungsandrohung gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht den Antragsfristen aus § 34a Abs. 2 Satz 1 bzw. § 36 Abs. 3 Satz 1 des Asylgesetzes (AsylG), da es sich vorliegend um eine Einstellung des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 AsylG handelt und eine entsprechende Fristenregelung für diese Fälle nicht besteht. 7 Die zugrundeliegende Anfechtungsklage (2 K 3593/16) wurde fristgemäß binnen der gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz AsylG geltenden Zweiwochenfrist erhoben und die Klage hat keine aufschiebende Wirkung, da es sich nicht um eine Entscheidung in den in § 75 Abs. 1 AsylG genannten Fällen handelt. 8 Schließlich ist auch angesichts des Umstands, dass gemäß § 33 Abs. 5 S.2 AsylG die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrags für die Antragstellerin besteht, das erforderliche Rechtsschutzinteresse gegeben. Ein Wegfall des Rechtsschutzinteresses kann einem Antragsteller, der sich gegen einen belastenden Verwaltungsakt wendet, nur unter besonderen Umständen entgegengehalten werden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Antragsteller ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren zu Verfügung steht, wie das angestrebte gerichtliche Verfahren. Dies kann für die vorliegende Möglichkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens auf Grund der in § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG vorgesehenen "Sperrwirkung" durch eine vorherige (erstmalige) Wiederaufnahmeentscheidung - wohl auch, wenn die erste Verfahrenseinstellung tatsächlich rechtswidrig war - nicht angenommen werden, 9 vgl. dazu eingehend: BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 -, juris Rz. 8. und VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 5 L 1803/16.A -, juris Rz. 5, 6 m.w.Nw. zur Rspr.. 10 Der Antrag ist im Übrigen begründet. 11 Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das Interesse der Antragstellerin. Nicht maßgeblich ist der Entscheidungsmaßstab aus § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG, wonach zu prüfen ist, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von dem Bundesamt getroffenen Entscheidung bestehen. Diese Vorschrift ist vorliegend nicht anwendbar, da diese Vorschrift gemäß § 36 Abs. 1 AsylG nicht den Fall einer Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 AsylG erfasst, sondern nur die Ablehnung eines Antrags als unzulässig nach § 29 Abs. 1 Nr.1 und 4 AsylG und die als offensichtlich unbegründet. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 38 AsylG sieht keine vergleichbare Regelung vor. 12 Im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung stellt sich die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung des Bundesamtes mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 voraussichtlich als rechtswidrig dar. Die Voraussetzungen für eine Abschiebungsandrohung nach § 34 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor, da das Bundesamt das Asylverfahren der Antragstellerin zu Unrecht nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG wegen Nichtbetreibens nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG eingestellt hat. 13 Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG wird vermutet, dass ein Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er u.a. einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist und er nicht unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte (§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG). Das Bundesamt stellt dann gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG das Verfahren ein. 14 Vorliegend hat das Bundesamt zwar einen Termin zur Anhörung der Antragstellerin für den 7. November 2016 anberaumt, zu dem die Antragstellerin nicht erschienen ist. Nach dem vorliegenden Verwaltungsvorgang spricht jedoch zunächst einiges dafür, dass die Antragstellerin das Ladungsschreiben vom 26. Oktober 2016 tatsächlich - wie von ihr vorgetragen - nicht erhalten hat. Denn der Zustellungsversuch die Anschrift der Antragstellerin in der Gemeinschaftsunterkunft N. in A. blieb ausweislich der Postzustellungsurkunde erfolglos. Nach dem Vermerk Zustellers war der Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln. Weder der Ausländerakte noch den Angaben der Antragstellerin lässt sich jedoch ein (dem Bundesamt mangels Mitteilung unbekannt gebliebener) Wechsel der Anschrift der Antragstellerin entnehmen. Die Antragstellerin ist seit September 2016 unter dieser Anschrift gemeldet und auch ausweislich der Antragsschrift dort weiterhin wohnhaft. Ob ggfs. die Zustellungsfiktion des § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG eingreift, weil die Antragstellerin möglicherweise ihrer Pflicht aus Abs. 1 der Vorschrift bzgl. der Vorsorge der Erreichbarkeit z.B. mangels eines ordnungsgemäßen Namensschildes/Briefkastens in der Gemeinschaftsunterkunft nicht nachgekommen ist oder ggfs. der Zusteller nicht die gebotenen Nachforschungen unternommen hat, ließe sich nur durch weitere Aufklärungsmaßnahmen klären. 15 Dies kann jedoch offenbleiben, da es darüber hinaus vorliegend an der erforderlichen ordnungsgemäßen Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG fehlt. Danach ist der Ausländer auf die nach Abs. 1 und 3 - weitreichenden - eintretenden Rechtsfolgen etwa infolge eines unentschuldigten Nichterscheinens zu einer Anhörung schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Vorliegend ist bereits erheblich zweifelhaft, ob der in dem Ladungsschreiben ausdrückliche Hinweis des Bundesamtes 16 "Ich weise Sie ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als 17 zurückgenommen gilt, wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen. Dies gilt nicht, wenn Sie unverzüglich nachweisen, dass Ihr Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückzuführen war, auf die Sie keinen Einfluss hatten. Im Falle einer Verhinderung durch Krankheit müssen Sie unverzüglich die Reise- und/oder Verhandlungsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachweisen, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügt nicht. Wenn Sie bei der Krankenkasse als arbeitsunfähig gemeldet sind, müssen Sie dieser die Ladung zum Termin unverzüglich mitteilen. 18 Können Sie dem Bundesamt keinen Nachweis über die Hinderungsgründe vorlegen, entscheidet das Bundesamt ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote vorliegen." 19 den Anforderungen § 33 Abs. 4 AsylG genügt. 20 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa zu den Belehrungspflichten des § 10 Abs. 7 AsylG ist eine Zustellungs- bzw. wie hier eine Rücknahmefiktion nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Betroffene auf die gesetzliche Regelung hingewiesen wird. Soll ein Hinweis seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er freilich den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Asylbewerber sich in einer ihm fremden Umgebung befindet, mit dem Ablauf des deutschen Asylverfahrens nicht vertraut und in aller Regel der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es ist demnach erforderlich, dass dem Asylbewerber durch eine erläuternde Belehrung mit der gebotenen Deutlichkeit vor Augen geführt wird, welche Obliegenheiten ihn im Einzelnen treffen und welche Folgen bei deren Nichtbeachtung entstehen können. Insoweit reicht die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes vor dem Hintergrund des Verständnishorizonts des Asylbewerbers nicht aus. Vielmehr bedarf es einer verständlichen Umschreibung des Inhalts der gesetzlichen Bestimmungen. Diesem Gebot wird in aller Regel schon durch die in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle erforderliche Übersetzung der Vorschriften in eine dem Asylbewerber geläufige Sprache genügt werden, weil sich dabei allein aus Gründen der Praktikabilität eine sinngemäße, nicht strikt an juristischen Begrifflichkeiten orientierte Übertragung anbietet. Insoweit reicht es allerdings aus, dem Asylbewerber, sofern er des Lesens kundig ist, die erforderlichen Hinweise in schriftlicher Form zugänglich zu machen 21 vgl. dazu eingehend bereits: BVerfG, Beschluss vom 10. März 1994 - 2 BvR 2371/93 -, juris Rz. 20 ff, BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 - 10 C 1/13 -, juris Rz. 31 zu § 33 Abs. 1 S.2 AsylVfG. 22 Es ist bereits zweifelhaft, ob der in dem Ladungsschreiben enthaltene Hinweis über den eine bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus eine verständliche Umschreibung des Inhalts des § 33 AsylG darstellt. Ungeachtet dessen ist der Hinweis lediglich in deutscher Sprache erfolgt, was angesichts der oben dargelegten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts und der erheblichen Folgen einer Rücknahmefiktion als nicht ausreichend angesehen werden kann, insbesondere wenn der Ausländer im Verwaltungsverfahren nicht anwaltlich vertreten ist - wie vorliegend die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Ladung -. Diesem Erfordernis einer Übersetzung entspricht im Übrigen das Bundesamt mit seiner Belehrung für Erstantragsteller über ihre Mitwirkungspflichten und die allgemeinen Verfahrenshinweise. Der dortige Hinweis auf die Rücknahmefiktion und die Folgen des § 33 AsylG bezieht sich jedoch noch auf § 33 AsylG a.F. und nicht auf die ab dem 17. März 2016 geltende Rechtslage. 23 Schließlich fehlt es auch an der nach § 33 Abs. 4 AsylG (erstmals) zwingend erforderlichen Empfangsbestätigung der Antragstellerin. Dem Ladungsschreiben und dem Verwaltungsvorgang lassen sich bereits kein Hinweis entnehmen, dass überhaupt eine Empfangsbestätigung vorgesehen bzw. verlangt wurde. Darüber hinaus hat die Antragstellerin dargelegt, dass sie das Ladungsschreiben nicht erhalten hat und wofür auch - wie oben dargelegt - der erfolglose Zustellungsversuch spricht, 24 vgl. zur aktuellen Fassung des § 33 AsylG auch: VG München, Beschluss vom 22. November 2016 - M 1 S 16.34171 -, VG Augsburg, Beschluss vom 17. November 2016 - Au 3 S 16.32189 - (m.w.Nw. zur Rspr.), VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 5 L 1803/16.A -, jeweils juris; 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG.. 26 Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.