1 K 2403/14

Tenor Es wird festgestellt, dass der Kläger nach Vollendung des 61. Lebensjahres mit Ablauf des 31. Januar 2016 in den Ruhestand getreten ist. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten über die Absenkung der Altersgrenze für den Eintritt des Klägers in den Ruhestand. 3 Der am 7. Januar 1955 geborene Kläger stand als Polizeihauptkommissar bei der Kreispolizeibehörde F. im Dienst des Beklagten. Am 7. Oktober 2013 beantragte er die Versetzung in den Ruhestand ohne Versorgungsabzüge mit Ablauf des 31. Januar 2016 gemäß § 115 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 LBG NRW, da er eine Wechselschichtdienstzeit von 31 Jahren und 18 Tagen geleistet habe. 4 Einen ablehnenden Bescheid vom 19. September 2014 hob der Beklagte am 1. Oktober 2014 auf, um eine erneute Überprüfung der anrechenbaren Dienstzeiten nach § 115 Abs. 2 LBG NRW anhand möglicherweise noch vorhandener Dienstpläne aus den Jahren ab 1994 durchzuführen. Hierzu führte der Kläger aus, dass er aus der damaligen Zeit keine Dienstpläne mehr besitze, jedoch genau wisse, dass er seinerzeit den Dienst nach einem festgelegten Schichtdienstplan im Rahmen des sog. "Dritteldienstes", d.h. in regelmäßigem Früh-, Nacht- und Spätdienst versehen habe. Als Leiter des Einsatztrupps habe er wöchentlich Schichtdienstpläne in Form solcher Dritteldienste nach dem Modell des Polizeipräsidiums Bonn vorgelegt. Der Plan sei von seinem Vorgesetzten genehmigt und von den Mitgliedern des Einsatztrupps umgesetzt worden. Hierfür habe er wie alle Kollegen des Einsatztrupps einschließlich der beiden Diensthundeführer die sog. "große" Wechselschichtzulage erhalten. Dass es sich bei dem Dienst um Wechselschichtdienst gehandelt habe, sei einem der Hundeführer bereits 2007 von der KPB F. bestätigt worden. Schriftliche Dienstpläne lägen ihm nicht mehr vor. 5 Mit Bescheid vom 14. November 2014 lehnte die KPB F. die Versetzung des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar 2016 erneut mit der Feststellung ab, dass er erst mit Ablauf des 31. Dezember 2017 in den Ruhestand versetzt werden könne. Er habe lediglich 19 Jahre und 7 Monate Wechselschichtdienst verrichtet, wobei die Dienstzeit im Einsatztrupp nicht als ein solcher Dienst anerkannt werden könne. Das von ihm dargestellte Schichtdienstmodell im Einsatztrupp habe nicht den Anforderungen des § 115 Abs. 2 LBG entsprochen, da es an dem Kriterium der ununterbrochenen, d. h. 24-stündigen durchgehenden Dienstverrichtung in Schichten gemangelt habe. Allein der Umstand, dass ihm eine "große" Wechselschichtdienstzulage im Sinne von § 20 Abs. 1 der Zulagenverordnung (ZulV) gezahlt worden sei, reiche als Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 LBG NRW (Herabsetzung der Altersgrenze auf 61 Jahre für 25 geleistete Dienstzeit in Wechselschicht) nicht aus. 6 Der Kläger hat am 11. Dezember 2014 Klage erhoben, mit der er weiterhin die Feststellung begehrt, dass die für ihn maßgebliche Altersgrenze des § 115 Abs. 1 LBG NRW von 62 Jahren nach Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift um ein Jahr vorgezogen und damit auf den 31. Januar 2016 festzusetzen sei. Er sei am 1. Juli 1994 zum Leiter des Einsatztrupps bei der Polizeihauptwache in F. bestellt worden. Ihm hätten fünf weitere Beamte sowie zwei Diensthundeführer unterstanden; hinzu seien zeitweise noch zwei Diensthundeführer der Wache T. gekommen. Es hätten je zwei Beamte eine Früh-, Nacht- und Spätschicht übernommen, während zwei bzw. vier weitere Beamte keinen Dienst verrichtet hätten. Dieser Grunddienstplan hätte eine Dienstverrichtung über 24 Stunden an 7 Wochentagen umfasst. Bei Engpässen sei man gelegentlich auch alleine auf Streife gegangen bzw. gefahren oder hätten Kollegen aus dem Wach- und Wechseldienst den Einsatztrupp ergänzt. Ebenso seien Beamte des Einsatztrupps gelegentlich zum Wach- und Wechseldienst herangezogen worden, wenn dort Personalengpässe aufgetreten seien. 7 Der Kläger beantragt, 8 festzustellen, dass er nach Vollendung des 61. Lebensjahres mit Ablauf des 31. Januar 2016 in den Ruhestand getreten ist. 9 Der Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Er hält die Voraussetzungen für eine Verringerung der Altersgrenze des Klägers nach § 115 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 LBG NRW für nicht gegeben und führt aus, dass die vom Kläger dargestellte Dienstplangestaltung bereits objektiv unmöglich gewesen sei, weil man für eine Stelle im Wechselschichtdienst mindestens sechs Beamte benötige. Derartig viele Beamte seien im Einsatztrupp nie beschäftigt gewesen. Die Diensthundeführer seien ihm nicht unterstellt gewesen. Es sei auch nicht bekannt, dass Beamte des Wach- und Wechseldienstes den Einsatztrupp verstärkt hätten. Die Tatsache, dass der Kläger sowie weitere Beamte des Einsatztrupps während des gesamten Zeitraums der Dienstverrichtung die "große" Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 der seinerzeit geltenden Zulagenverordnung erhalten hätten, reiche zum Nachweis für die tatsächliche Verrichtung von Wechselschichtdienst nicht aus. Vielmehr sei diese Zulage zu Unrecht gezahlt worden und werde, soweit rechtlich möglich, von den betroffenen Beamten zurückgefordert. 12 Die Kammer hat durch Beschluss vom 14. Dezember 2015 Beweis über die Frage erhoben, ob der Kläger in der Zeit von Sommer 1994 bis Januar 1999 ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt war, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsah. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 10. März 2016 und die dort niedergelegten Aussagen der Zeugen L. und N. verwiesen. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. 14 Entscheidungsgründe: 15 Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. 16 Die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens des Beamtenverhältnisses des Klägers bzw. des Erreichens der für ihn maßgeblichen Altersgrenze ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Die Klage ist nicht nach § 43 Abs. 2 VwGO subsidiär. Denn der Kläger kann sein Rechtsschutzbegehren nicht mit einer Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO verfolgen. Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit treten gemäß § 115 Abs. 1 LBG NRW mit Ende des Monats, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. Es handelt sich um einen Übertritt kraft Gesetzes aus dem aktiven Dienstverhältnis in das Ruhestandsbeamtenverhältnis, ohne dass es eines Antrages des Beamten oder einer Verfügung des Dienstherrn bedarf. 17 Vgl. Schütz/Maiwald (Brockhaus), BeamtR, Gesamtausgabe A und B, 381. AL Januar 2015, § 115 Rn. 13. 18 Nichts anderes gilt für die Frage, ob für den Beamten eine besondere Altersgrenze maßgeblich ist. 19 Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. § 5 Rn. 21. 20 Hier streiten die Beteiligten über den Eintritt des Klägers in den Ruhestand nach der besonderen Altersgrenze des § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW, d. h. mit Ablauf des Monats Januar 2016, in dem er das 61. Lebensjahr vollendet hat. 21 Die Voraussetzungen für die Herabsetzung der (besonderen) Altersgrenze des Klägers auf den 31. Januar 2016 sind erfüllt. Er ist mit Ablauf dieses Monats in den Ruhestand getreten. Ab diesem Zeitpunkt besteht zwischen ihm und dem Beklagten deshalb kein reguläres Beamtenverhältnis (mehr), sondern nur noch ein faktisches oder vermeintliches. 22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1996 ‑ 2 C 12/94 ‑, BVerwGE 100, 280; juris Rn. 21; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18. Dezember 1996 ‑ 3 L 156/96 ‑, ZBR 2010, 197; juris Rn. 76. 23 Nach § 115 Abs. 1 LBG NRW treten Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit mit Ende des Monats, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. § 115 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW regelt, dass sich die Altersgrenze nach Absatz 1 für 25 Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst abgeleistet wurden, um ein Jahr verringert. So liegt der Fall hier. 24 Nach der in § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW enthaltenen Legaldefinition sind Wechselschichtdienstzeiten diejenigen Zeiten, in denen der Beamte ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht. Nach § 115 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW hat der Beamte die Zeiten nachzuweisen. Diesen Nachweist hat er erbracht. 25 Dabei kommt es nach der Darlegung der KPB F. im Schriftsatz vom 26. Mai 2015 in zeitlicher Hinsicht nur darauf an, ob es sich bei den von ihm ab Sommer 1994 bis Ende 1999 verrichteten Dienstzeiten im Einsatztrupp der Polizeihauptwache F. um Wechselschichtdienst im Sinne des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW handelte. Dies ist der Fall. 26 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der von dem Kläger vorgelegten Besoldungsunterlagen ist das Gericht davon überzeugt, dass die Dienstzeit des Klägers als Leiter des Einsatztrupps bei der Polizeihauptwache in F. Wechselschichtdienst im Sinne des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW war. Nach der Aussage des damaligen Leiters der Polizeihauptwache F. , des Zeugen N. , an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, erfolgte der Dienst im Einsatztrupp nach einem den oben dargelegten Anforderungen genügenden Schichtplan (Dienstplan). Ein solcher Plan wurde wöchentlich vom Kläger erstellt und dem Zeugen vorgelegt. Er sah vor, dass an 7 Tagen in der Woche einschließlich Sonn- und Feiertagen in drei Schichten 24 Stunden Dienst verrichtet wurde, wobei Früh-, Nacht- und Spätschichten jeweils mit zwei Beamten besetzt waren. Die Einhaltung dieses Dienstplans war nach den übereinstimmenden Bekundungen des Klägers und des Zeugen deshalb möglich, weil der Einsatztrupp aus dem Kläger als Leiter, fünf weiteren Polizeivollzugsbeamten sowie zwei und gelegentlich auch vier Diensthundeführern bestand. 27 Die vom Beklagten geäußerten Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung greifen nicht durch. So hat der Zeuge L. zwar dargelegt, dass er als Leiter S / Leiter GS zwar die Führungsverantwortung für alle Exekutivbeamten der Behörde, und damit auch für den Einsatztrupp besessen habe. Die wöchentlichen Dienstpläne dieser Behördeneinheit seien ihm allerdings nie vorgelegt worden. Insofern kann dahinstehen, ob er eine entsprechende Dienstplanung für sinnvoll und zweckmäßig hielt, denn hierauf kommt es nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 115 Abs. 2 LBG NRW nicht an. 28 Ebenso wenig ist entscheidend, dass die wöchentlichen Dienstpläne von den Beamten des Einsatztrupps nicht immer vollständig eingehalten werden konnten. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob gelegentlich einmal eine Schicht ausfiel, weil beispielsweise alle Beamte des Einsatztrupps zuvor gemeinsam in einer Schicht Dienst verrichten mussten. Maßgebend für die Berechnung der Zeiten des Wechselschichtdienstes ist insofern nach der Definition des § 115 Abs. 2 LBG NRW lediglich der Einsatz nach einem den oben angeführten Anforderungen genügenden Schichtplan (Dienstplan), nicht hingegen die faktische Dienstleistung im Wechselschichtdienst. Dies ergibt sich aus der Auslegung des § 115 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW, der nach seinem Wortlaut allein auf das Erfordernis des Einsatzes des Beamten nach einem bestimmten Dienstplan abstellt. Nicht hingegen ist gefordert, dass darüber hinaus zusätzlich die konkrete, tatsächlich durchgängige Leistung von Wechselschichtdienst erfolgen muss, um in den Genuss der Verringerung der Altersgrenze zu gelangen. 29 Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Juli 2013 ‑ 2 K 6570/11 ‑, juris, Rn. 36 m. w. N.; in diesem Sinne auch: OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2013 ‑ 6 A 2929/12 ‑, juris, Rn. 3 zu dem im vorgenannten Urteil des VG Düsseldorf in Bezug genommenen Urteil des VG Münster vom 29. November 2012 ‑ 4 K 2610/11 ‑, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. 30 Den Nachweis, dass er mehr als 25 Jahre im Wechselschichtdienst tätig gewesen ist, hat der Kläger auch mit der Vorlage seiner Bezügemitteilungen für die Zeit von Mai 1994 bis zum Ende des Jahres 1999 geführt. Aus diesen Mitteilungen ergibt sich, dass er ununterbrochen die ‑ wegen gleichzeitiger Bewilligung der Polizeizulage hälftige ‑ "große" Zulage für Schichtdienst in Höhe von monatlich 100,‑ DM erhalten hat. Hat ein Beamter über 25 Dienstjahre die sog. "große Wechselschichtzulage" erhalten, spricht alles dafür, dass er auch die Vergünstigung des § 115 Abs. 2 LBG NRW für sich beanspruchen kann. 31 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2013 ‑ 6 A 2929/12 ‑, juris, Rn. 6; VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Juli 2013 ‑ 2 K 6570/11 ‑, juris, Rn. 41; Schütz/Maiwald (Brockhaus), a. a. O., Rn. 45. 32 Damit war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. 33 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.