8 L 206/16

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums - 8 K 583/16 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Februar 2016 wird angeordnet, soweit sie die Antragstellerin zu 3. betrifft. Hinsichtlich der Antragsteller zu 1. und 2. wird die aufschiebende Wirkung der vorgenannten Klage angeordnet, soweit diese sich gegen die Abschiebungsandrohung richtet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der - sinngemäß gestellte - Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums - 8 K 583/16 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Februar 2016 anzuordnen, 4 hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 5 Soweit der Antrag der Antragsteller zu 1. und 2. sich gegen die Versagung ihrer Anträge auf Verlängerung/Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis richtet, ist der Antrag unzulässig. 6 Unabhängig davon, ob den Anträgen auf Verlängerung/Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG zukam, fehlt es an dem für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Antragsteller haben gegenwärtig schon deshalb keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, da sich ihre Rechtsstellung nicht nach dem AufenthG, sondern nach dem FreizügG/EU beurteilt. 7 Die Antragsteller sind kamerunische Staatsangehörige und Eltern der nicht am Verfahren beteiligten und am 17. November 2015 geborenen Tochter N. -D. E. U. . Diese ist ausweislich der im Gerichtsverfahren überreichten Unterlagen französische Staatsangehörige. 8 Die drittstaatsangehörigen Eltern einer Unionsbürgerin, die sich im Bundesgebiet aufhält, können nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sein, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU vorliegen. Die letztgenannte Vorschrift regelt unter anderem, dass die Verwandten in gerader aufsteigender Linie eines Unionsbürgers freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige sind, wenn der Unionsbürger diesen Unterhalt gewährt. 9 Ob die materiellen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU vorliegen, bedarf hier keine Erörterung. Zwar dürfte dies nicht der Fall sein, da die erst im November 2015 geborene französische Tochter ersichtlich den Antragstellern keinen Unterhalt gewähren kann. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Betroffenen tatsächlich materiell freizügigkeitsberechtigt sind. 10 Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU und des AufenthG bestimmt sich nach § 1 FreizügG/EU und § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Das FreizügG/EU regelt nach dessen § 1 die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehöriger. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bestimmt in Abgrenzung hierzu, dass das AufenthG keine Anwendung findet auf Ausländer, deren Rechtsstellung vom FreizügG/EU geregelt ist. 11 Die Kammer gibt ihre zuvor vertretene Rechtsauffassung, 12 vgl. VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2015 - 8 L 775/14 -, nicht veröffentlicht, 13 auf, dass schon der Anwendungsbereich des FreizügG/EU sich für Familienangehörige eines Unionsbürgers danach bemisst, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU vorliegen. Sie schließt sich stattdessen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW an, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG Ausländer aus dem Anwendungsbereich des AufenthG bereits dann ausschließt, wenn deren Rechtsstellung vom FreizügG/EU (lediglich) geregelt wird. Dies hat zur Folge, dass auch bei einem Familienangehörigen eines Unionsbürgers, dessen Rechtsstellung vom FreizügG/EU (lediglich) geregelt wird, der nach den Vorgaben des FreizügG/EU aber im Ergebnis nicht freizügigkeitsberechtigt ist, das FreizüG/EU so lange Anwendung findet, bis das Nichtbestehen oder der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt wurde, 14 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 3 ff., m.w.N. auch zur Gegenauffassung. 15 Für Familienangehörige eines Unionsbürgers besteht damit bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts eine Freizügigkeitsvermutung. Für die Definition des Familienangehörigen kann deshalb gerade nicht auf § 3 Abs. 2 FreizügG/EU zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift materielle Kriterien für das Freizügigkeitsrecht aufstellt. Der Begriff des Familienangehörigen muss vielmehr anhand formaler Kriterien erfolgen, 16 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, juris, Rn. 14. 17 Gemessen hieran sind die Antragsteller zu 1. und 2. bei formaler Betrachtung als Eltern Familienangehörige ihrer französischen Tochter. Ihre Rechtsstellung bestimmt sich deshalb nach dem FreizügG/EU. Sie haben deshalb zwischenzeitlich auch folgerichtig einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU gestellt. Bei der Bearbeitung dieses Antrags wird die Antragsgegnerin nicht nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU zu prüfen haben, sondern auch, ob eine unionsrechtskonforme Ausdehnung der Vorschrift notwendig ist, wenn die drittstaatsangehörigen Eltern (die Antragsteller zu 1. und 2.) den Unterhalt ihrer französischen Tochter sicherstellen. 18 Soweit die Antragsgegnerin in Frage stellt, ob die französische Tochter der Antragsteller mit ihnen zusammenlebe, hält die Kammer dies im Rahmen der im Eilverfahren erfolgenden summarischen Prüfung für fernliegend, da hierfür keine Anhaltspunkte vorliegen. Auch dies betrifft zudem die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen für das Freizügigkeitsrecht der Antragsteller vorliegen, bedarf also aus den vorstehend genannten Gründen keiner Entscheidung. 19 Soweit der Antrag der Antragsteller zu 1. und 2. auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihnen erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung gerichtet ist, ist der Antrag zulässig und begründet. 20 Das Verwaltungsgericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung, die sich maßgeblich an den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs orientiert. 21 Diese Interessenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten des Antragstellers aus, weil die Abschiebungsandrohung in der angegriffenen Ordnungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. 22 Die Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung, die von der Antragsgegnerin auf § 59 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG gestützt wurde, ergibt sich bereits daraus, dass das AufenthG nicht anwendbar ist. Eine Umdeutung der getroffenen Entscheidung in eine Abschiebungsandrohung nach § 7 FreizügG/EU i.V.m § 59 AufenthG ist schon deshalb nicht möglich, da die Antragsgegnerin das Nichtbestehen bzw. den Verlust des Freizügigkeitsrechts bislang nicht festgestellt hat. 23 Der Antrag der Antragstellerin zu 3. auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Versagung der Erteilung/Verlängerung eines Aufenthaltstitels ist zulässig. 24 Dem Antrag fehlt insoweit nicht das notwendige Rechtsschutzbedürfnis, da auf die Antragstellerin zu 3. das AufenthG und nicht das FreizügG/EU anwendbar ist. 25 Der Antragstellerin zu 3. kommt keine Freizügigkeitsvermutung nach dem FreizügG/EU zu. Dies würde nach den vorstehend genannten Maßstab voraussetzen, dass ihre Rechtsstellung vom FreizügG/EU geregelt wird, was nicht der Fall ist. Denn die Antragstellerin zu 3. ist nur die Schwester eines Unionsbürgers, also mit ihr in der Seitenlinie verwandt. Familienangehörige in der Seitenlinie werden aber schon vom Anwendungsbereich von § 3 Abs. 2 FreizügG/EU nicht erfasst, da die Vorschrift sich nur auf Verwandte in gerader aufsteigender oder absteigender Linie bezieht. Diese Konstellation ist deshalb anders zu beurteilen, als die der drittstaatsangehörigen Eltern mit einem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist, da diese als Verwandte in gerader Linie in den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 2 FreizügG/EU fallen. Auch die Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie) sieht in Art. 2 Nr. 2 die Geschwister nicht als Familienangehöriger im Sinne der Richtlinie an. Geschwister werden vielmehr nur von Art. 3 Abs. 2 a) Unionsbürgerrichtlinie erfasst. Hiernach besteht eine Pflicht des Aufnahmemitgliedstaats bei nicht unter die Definition des Art. 2 Nr. 2 Unionsbürgerrichtlinie fallenden Familienangehörigen die Einreise und den Aufenthalt zu erleichtern. 26 Der Antrag ist auch nach § 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG statthaft. Der Antragstellerin zu 3. war eine bis zum 15. April 2014 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt worden. Ihr mündlich gestellter Antrag auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis am 9. April 2014 erfolgte also noch während des Gültigkeitszeitraums der ihr zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis, sodass er die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG auslöste. Die streitgegenständliche ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin hatte deshalb den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition zur Folge, 27 vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2008 - 18 B 1154/08 -, juris, Rn.15; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 81 AufenthG, Rn. 60 ff. 28 Der Antrag ist auch begründet. 29 Nach summarischer Prüfung ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung offen, ob die Antragstellerin zu 3. Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG hat. Die weitere Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin zu 3. aus. 30 In Betracht kommt ein Anspruch der Antragstellerin zu 3. auf die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 1 AufenthG bzw. auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 AufenthG oder § 36 Abs. 2 AufenthG. Ob der Anwendungsbereich der Vorschriften eröffnet ist, hält die Kammer für offen. Fraglich ist insofern insbesondere, wie es zu beurteilen ist, dass die genannten Vorschriften (ausdrücklich oder implizit) voraussetzen dürften, dass die stammberechtigen Familienangehörigen (hier die Antragsteller zu 1. und 2.) über eine Aufenthaltserlaubnis verfügen. Ob die Vorschriften über den Wortlaut hinaus auch anwendbar sind, wenn die stammberechtigten Familienangehörigen über eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU verfügen, bleibt der Beurteilung des Hauptsacheverfahrens vorbehalten. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG wegen der Beziehung dürfte hingegen nicht in Betracht kommen, da die durch Art. 6 GG geschützte Familieneinheit auch in Frankreich hergestellt werden können dürfte. 31 Da schon ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG möglicherweise besteht, bedarf es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keiner Erörterung, ob die Antragstellerin unmittelbar aus Unionsrecht ein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet geltend machen kann. 32 Die weitere Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, da die Eltern der Antragstellerin zu 3. sich gegenwärtig auf Grund der Freizügigkeitsvermutung im Bundesgebiet aufhalten dürfen. Unter Berücksichtigung von Art. 6 GG wäre die Antragstellerin zu 3. deshalb durch eine Versagung des vorläufigen Bleiberechts während des Hauptsacheverfahrens unzumutbar in ihren Rechten betroffen. 33 Der Aussetzungsantrag der Antragstellerin zu 3. hat auch insoweit Erfolg, als die in der Ordnungsverfügung vom 10. Februar 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung betroffen ist. Der Antrag ist zulässig - die Klage gegen die Abschiebungsandrohung entfaltet gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW keine aufschiebende Wirkung - und auch begründet. 34 Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das private Interesse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts. 35 Denn bei der Abschiebungsandrohung handelt es sich um eine - vollstreckungsrechtliche - Annexmaßnahme zu der behördlichen Versagung des Aufenthaltstitels, die der Vorbereitung der Vollziehung der gesetzlichen Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG dient. Die aufschiebende Wirkung ist deshalb auch insoweit anzuordnen. 36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das Begehren der Antragsteller im vorläufigen Rechtsschutz ist auf die Sicherung des vorläufigen Bleiberechts während des Hauptsacheverfahrens gerichtet. Dies haben die Antragsteller vollumfänglich erreicht, sodass die Teilabweisung der Anträge der Antragsteller zu 1. und 2. als geringfügiges Unterliegen im Sinne der vorgenannten Vorschrift zu werten ist. 37 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG. Das Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwertes (5.000,- €) pro Antragsteller ausreichend und angemessen berücksichtigt.