18 B 665/15

Anwendbarkeit von AufenthG und FreizügG/EU bei Familienangehörigen eines Unionsbürgers • Das Aufenthaltsgesetz findet auf Personen keine Anwendung, deren Rechtsstellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist, bereits wenn deren Rechtsstellung nur dem FreizügG/EU unterfällt. • § 11 Abs. 2 FreizügG/EU stellt eine notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes dar; das Aufenthaltsgesetz gilt erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder Verlustes des Freizügigkeitsrechts. • Die gesetzliche Vermutung eines Freizügigkeitsrechts erfasst Unionsbürger und ihre Familienangehörigen nach § 1 FreizügG/EU; es kommt für diese Vermutung nicht darauf an, ob der Unionsbürger sich bereits im Bundesgebiet aufhält. • Bei Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts sind die Folgen des § 7 FreizügG/EU zu beachten, insbesondere für die Ausreisefrist und die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO. Der Antragsteller, Ehemann einer Unionsbürgerin, wandte sich gegen eine Abschiebungsandrohung, die von der Ausländerbehörde mit dem Aufenthaltsgesetz begründet worden war. Das Verwaltungsgericht ordnete auf seinen Antrag hin die aufschiebende Wirkung der Klage an und stellte auf die Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU ab. Das OVG prüfte die Beschwerde des Antragsgegners gegen diesen Beschluss. Streitgegenstand war, ob das Aufenthaltsgesetz statt des FreizügG/EU hätte angewendet werden dürfen und ob § 11 Abs. 2 FreizügG/EU nur eine hinreichende oder eine notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes ist. Sachlich relevant war, dass der Unionsbürger sich nicht notwendigerweise im Bundesgebiet aufgehalten hatte. Das Verwaltungsgericht hatte keine Feststellung zum Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts getroffen. Der Senat beurteilte, ob die gesetzliche Vermutung des Freizügigkeitsrechts für den Antragsteller greift und welche Folgen sich daraus für die Abschiebungsandrohung ergeben. • Rechtsordnung und Wortlaut: Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG sind Ausländer, deren Rechtsstellung nach dem FreizügG/EU geregelt ist, vom Aufenthaltsgesetz ausgenommen; hierfür kommt es nicht darauf an, ob sie tatsächlich freizügigkeitsberechtigt sind. • Auslegung von § 11 Abs. 2 FreizügG/EU: Diese Vorschrift macht die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes von der vorherigen Feststellung des Nichtbestehens oder Verlusts des Freizügigkeitsrechts abhängig und enthält somit eine notwendige, nicht nur hinreichende Voraussetzung. • Rechtlicher Zweck und Gesetzesmaterialien: Die Regelung folgt der Vermutung zugunsten eines Freizügigkeitsrechts, was durch Gesetzesbegründung und Rechtsprechung gestützt wird. • Abgrenzung von Beteiligtenkreis: Die Vermutung erfasst Unionsbürger (nicht deutsche Staatsangehörige) und ihre familienrechtlich bestimmten Angehörigen; der Ehegatte ist jedenfalls Familienangehöriger i.S.v. § 1 FreizügG/EU. • Keine Einschränkung bei Nichterwerb individueller Freizügigkeit: Das Gesetz spricht nicht von einer Einschränkung der Vermutung, wenn der Unionsbürger sein Recht nicht geltend macht oder sich nicht in Deutschland aufhält. • Folgen für die Abschiebungsandrohung: Ohne Feststellung nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU konnte die Ausländerbehörde die Abschiebungsandrohung nicht auf das Aufenthaltsgesetz stützen; bei späterer Feststellung sind zudem die Vorgaben des § 7 Abs. 1 FreizügG/EU zu beachten, etwa hinsichtlich der Ausreisefrist und der aufschiebenden Wirkung. • Verfahrenskosten: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; Streitwertfestsetzung auf den einschlägigen GKG-Vorschriften. Die Beschwerde des Antragsgegners wurde zurückgewiesen; das angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts bleibt bestehen, weil das Freizügigkeitsgesetz/EU auf den Antragsteller als Ehemann einer Unionsbürgerin Anwendung findet und das Aufenthaltsgesetz erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder Verlusts des Freizügigkeitsrechts gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU anwendbar wäre. Die Ausländerbehörde durfte die Abschiebungsandrohung daher nicht mit dem Aufenthaltsgesetz begründen. Zusätzlich weist der Senat darauf hin, dass bei einer späteren Feststellungsentscheidung die Regelungen des § 7 Abs. 1 FreizügG/EU zu beachten sind, insbesondere hinsichtlich der Länge der Ausreisefrist und der aufschiebenden Wirkung. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; der Streitwert wurde auf 1.250 Euro festgesetzt.