2 L 97/17.A

Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe bewilligt und Herr Rechtsanwalt X2. X3. in Euskirchen beigeordnet. Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 297/17.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 11. Januar 2017 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. G r ü n d e: Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt X. X1. in Euskirchen, für den § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 114, 115, 121 der Zivilprozessordnung (ZPO) die Rechtsgrundlage bildet, hat Erfolg, wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt. Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 297/17.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung in den Bescheid des Antragsgegners vom 11. Januar 2017 anzuordnen, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Zunächst unterliegt der gegen die Abschiebungsandrohung gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht den Antragsfristen aus § 34a Abs. 2 Satz 1 bzw. § 36 Abs. 3 Satz 1 des Asylgesetzes (AsylG), da es sich vorliegend um eine Einstellung des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 AsylG handelt und eine entsprechende Fristenregelung für diese Fälle nicht besteht. Die zugrundeliegende Anfechtungsklage (Ziffer 1 der Klage 2 K 297/17) wurde fristgemäß binnen der gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz AsylG geltenden Zweiwochenfrist erhoben und die Klage hat keine aufschiebende Wirkung, da es sich nicht um eine Entscheidung in den in § 75 Abs. 1 AsylG genannten Fällen handelt. Schließlich ist auch angesichts des Umstands, dass gemäß § 33 Abs. 5 S.2 AsylG die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrags für den Antragsteller besteht, das erforderliche Rechtsschutzinteresse gegeben. Ein Wegfall des Rechtsschutzinteresses kann einem Antragsteller, der sich gegen einen belastenden Verwaltungsakt wendet, nur unter besonderen Umständen entgegengehalten werden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Antragsteller ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren zu Verfügung steht, wie das angestrebte gerichtliche Verfahren. Für die vorliegend bestehende Möglichkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens kann dies jedoch auf Grund der in § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG vorgesehenen "Sperrwirkung" durch eine vorherige (erstmalige) Wiederaufnahmeentscheidung - wohl auch, wenn die erste Verfahrenseinstellung tatsächlich rechtswidrig war - nicht angenommen werden, vgl. dazu eingehend: BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 -, juris Rz. 8. und VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 5 L 1803/16.A -, juris Rz. 5, 6 m.w.Nw. zur Rspr.. Der Antrag ist im Übrigen begründet. Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das Interesse des Antragstellers. Nicht maßgeblich ist der Entscheidungsmaßstab aus § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG, wonach zu prüfen ist, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von dem Bundesamt getroffenen Entscheidung bestehen. Diese Vorschrift ist vorliegend nicht anwendbar, da diese Vorschrift gemäß § 36 Abs. 1 AsylG nicht den Fall einer Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 AsylG erfasst, sondern nur die Ablehnung eines Antrags als unzulässig nach § 29 Abs. 1 Nr.1 und 4 AsylG und die als offensichtlich unbegründet. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 38 AsylG sieht keine vergleichbare Regelung vor. Im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung stellt sich die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung des Bundesamtes mit Bescheid vom 11. Januar 2017 voraussichtlich als rechtswidrig dar. Die Voraussetzungen für eine Abschiebungsandrohung nach § 34 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor, da das Bundesamt das Asylverfahren des Antragstellers zu Unrecht nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG wegen Nichtbetreibens nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG eingestellt hat. Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG wird vermutet, dass ein Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er u.a. einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist und er nicht unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte (§ 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG). Das Bundesamt stellt dann gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG das Verfahren ein. Vorliegend hatte das Bundesamt zwar mit Schreiben vom 24. November 2016 einen Termin zur Anhörung des Antragstellers für den 5. Dezember 2016 anberaumt, zu dem der Antragsteller nicht erschien. Dieses Schreiben wurde auch an die aktuelle Anschrift des Antragstellers L. 12 in I. zur Zustellung übersandt. Allerdings ist bereits zweifelhaft, ob die Zustellung ordnungsgemäß im Wege der Ersatzzustellung durch Niederlegung gemäß § 10 Abs. 5 AsylG i.V.m. § 3 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) i.V.m. § 181 Abs. 1 ZPO erfolgte, da danach eine Ersatzzustellung durch Niederlegung nur erfolgen darf, wenn eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs.1 Nr.3 oder § 180 ZPO nicht ausführbar ist. Soweit vorliegend allerdings - ausweislich der Postzustellungsurkunde - die erforderliche Mitteilung nach § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO in den Briefkasten hinterlegt wurde, spricht einiges dafür, dass eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO (durch Einlegen in den Briefkasten) hätte erfolgen können, was eine Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 ZPO - als subsidiäre Ersatzzustellungsform - ausschließt, vgl. auch Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AsylG, Stand: November 2016, § 10 Rz. 146, 150 und Stöber in Zöller, ZPO, 30. Auflg. 2014, § 181 Rz. 2, 4. Dies kann jedoch offenbleiben, da es darüber hinaus vorliegend an der erforderlichen ordnungsgemäßen Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG fehlt. Danach ist der Ausländer auf die nach Abs. 1 und 3 - weitreichenden - eintretenden Rechtsfolgen etwa infolge eines unentschuldigten Nichterscheinens zu einer Anhörung schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Vorliegend ist bereits erheblich zweifelhaft, ob der in dem Ladungsschreiben ausdrückliche Hinweis des Bundesamtes "Ich weise Sie ausdrücklich darauf hin, dass Ihr Asylantrag nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG als zurückgenommen gilt, wenn Sie zu diesem Termin nicht erscheinen. Dies gilt nicht, wenn Sie unverzüglich nachweisen, dass Ihr Nichterscheinen auf Hinderungsgründe zurückzuführen war, auf die Sie keinen Einfluss hatten. Im Falle einer Verhinderung durch Krankheit müssen Sie unverzüglich die Reise- und/oder Verhandlungsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachweisen, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügt nicht. Wenn Sie bei der Krankenkasse als arbeitsunfähig gemeldet sind, müssen Sie dieser die Ladung zum Termin unverzüglich mitteilen. Können Sie dem Bundesamt keinen Nachweis über die Hinderungsgründe vorlegen, entscheidet das Bundesamt ohne weitere Anhörung nach Aktenlage, ob Abschiebungsverbote vorliegen." den Anforderungen § 33 Abs. 4 AsylG genügt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa zu den Belehrungspflichten des § 10 Abs. 7 AsylG ist eine Zustellungs- bzw. wie hier eine Rücknahmefiktion nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Betroffene auf die gesetzliche Regelung hingewiesen wird. Soll ein Hinweis seiner Aufgabe gerecht werden, gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm für Rechtsklarheit zu sorgen, muss er freilich den Besonderheiten des Adressatenkreises Rechnung tragen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Asylbewerber sich in einer ihm fremden Umgebung befindet, mit dem Ablauf des deutschen Asylverfahrens nicht vertraut und in aller Regel der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Es ist demnach erforderlich, dass dem Asylbewerber durch eine erläuternde Belehrung mit der gebotenen Deutlichkeit vor Augen geführt wird, welche Obliegenheiten ihn im Einzelnen treffen und welche Folgen bei deren Nichtbeachtung entstehen können. Insoweit reicht die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes vor dem Hintergrund des Verständnishorizonts des Asylbewerbers nicht aus. Vielmehr bedarf es einer verständlichen Umschreibung des Inhalts der gesetzlichen Bestimmungen. Diesem Gebot wird in aller Regel schon durch die in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle erforderliche Übersetzung der Vorschriften in eine dem Asylbewerber geläufige Sprache genügt werden, weil sich dabei allein aus Gründen der Praktikabilität eine sinngemäße, nicht strikt an juristischen Begrifflichkeiten orientierte Übertragung anbietet. Insoweit reicht es allerdings aus, dem Asylbewerber, sofern er des Lesens kundig ist, die erforderlichen Hinweise in schriftlicher Form zugänglich zu machen vgl. dazu eingehend bereits: BVerfG, Beschluss vom 10. März 1994 - 2 BvR 2371/93 -, juris Rz. 20 ff, BVerwG, Urteil vom 5. September 2013 - 10 C 1/13 -, juris Rz. 31 zu § 33 Abs. 1 S.2 AsylVfG. Dem entspricht im Übrigen auch die Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG, wonach der Asylantragsteller "in einer Sprache, deren Kenntnis vernünftigerweise vorausgesetzt werden kann" über den Ablauf des Verfahrens und über seine Rechte und Pflichten, insbesondere auch über Fristen und die Folgen einer Fristversäumung zu unterrichten ist, vgl. dazu auch VG Greifswald, Beschluss vom 31. Januar 2017 - 3 B 102/17 As -, juris. Es ist bereits zweifelhaft, ob der in dem Ladungsschreiben enthaltene Hinweis über eine bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus eine verständliche Umschreibung des Inhalts des § 33 AsylG darstellt. Ungeachtet dessen ist der Hinweis lediglich in deutscher Sprache erfolgt, was angesichts der oben dargelegten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts und der Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG sowie der erheblichen Folgen einer Rücknahmefiktion als nicht ausreichend angesehen werden kann, insbesondere wenn der Ausländer im Verwaltungsverfahren nicht anwaltlich vertreten ist - wie vorliegend der Antragsteller zum Zeitpunkt der Ladung -. Diesem Erfordernis einer Übersetzung entspricht zwar die Belehrung des Bundesamtes für Erstantragsteller über ihre Mitwirkungspflichten und die allgemeinen Verfahrenshinweise. Die dortigen Hinweise genügen jedoch nicht der Belehrungspflicht nach § 33 Abs. 4 AsylG, weil sie nicht konkret auf die nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG eintretenden Rechtsfolgen hinweisen, sondern allgemein auf "nachteilige Folgen" im Falle des Nichterscheinens zur Anhörung ("Entscheidung ohne persönliche Anhörung") und im Folgenden nur im Zusammenhang mit einer unterbliebenen Mitteilung eines Wohnungswechsels auf die Folge einer Rücknahmefiktion verweisen. Schließlich fehlt es auch an der nach § 33 Abs. 4 AsylG (erstmals mit der Gesetzesänderung zum 17. März 2016 eingeführten und ) zwingend erforderlichen Empfangsbestätigung des Antragstellers. Dem Ladungsschreiben und dem Verwaltungsvorgang lassen sich bereits kein Hinweis entnehmen, dass überhaupt eine Empfangsbestätigung vorgesehen bzw. verlangt wurde. Darüber hinaus hat der Antragsteller dargelegt, dass er das Ladungsschreiben nicht erhalten hat, vgl. zur aktuellen Fassung des § 33 AsylG auch: VG Greifswald, Beschluss vom 31. Januar 2017 - 3 B 102/17 As -, VG Düsseldorf - Beschluss vom 10. Januar 2017 - 12 L 4432/16.A ‑ , VG München, Beschluss vom 22. November 2016 - M 1 S 16.34171 -, VG Augsburg, Beschluss vom 17. November 2016 - Au 3 S 16.32189 - (m.w.Nw. zur Rspr.), VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 21. November 2016 - 14a L 2519/16.A -, VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 - 5 L 1803/16.A -, jeweils juris; Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG.. Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.