7 K 810/15

Leitsatz: Zur Abgrenzung einer mehr als gelegentlichen, aber nicht regelmäßigen Nutzung eines Kaminofens von einer weniger intensiven Nutzung Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Der Feuerstättenbescheid des Beklagten vom 02. April 2015 wird aufgehoben, soweit darin für die Reinigung des Schornsteins des Kaminofens (Anbau Erdgeschoss) im Anwesen B.-----straße 00, 00000 B1. , ein zweiter Termin pro Jahr festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Anordnung in einem Feuerstät-tenbescheid. Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft B.-----straße 00 in 00000 B1. . Dort führte der Beklagte als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger im Erdgeschoss am 31. März 2015 eine Feuerstättenschau durch. Mit Feuerstättenbescheid vom 02. April 2015 ordnete der Beklagte gegenüber dem Kläger unter Nr. 2 an, dass der Schornstein des Kaminofens (Anbau Erdgeschoss) jährlich in der Zeit vom 01. März bis spätestens 30. April und vom 01. November bis spätestens 30. November zu reinigen sei. Die fristgerechte Durchführung dieser Tätigkeit sei dem Beklagten mittels eines Formblatts fristgerecht mitzuteilen. Der Bescheid war auf § 1 der Kehr- und Überprüfungsordnung gestützt. Die nächste Feuerstättenschau ist im Jahre 2018 durchzuführen. Der Kläger hat am 03. Mai 2015 Klage erhoben. Er macht geltend, der Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargetan, dass der Schornstein des Kaminofens mehr als gelegentlich benutzt werde. Außerdem seien die konkret festgesetzten Ausführungszeiträume nicht begründet. Ursprünglich war die Klage gegen den Feuerstättenbescheid insgesamt gerichtet. Hinsichtlich der Regelungen unter Ziffern 1, 3 und 4 hat der Kläger die Klage zurückgenommen. Er beantragt nunmehr, Nr. 2 des Feuerstättenbescheides des Beklagten vom 02. April 2015 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er führt aus, er sei für den Kläger rund zehn Jahre tätig gewesen. Jedes Jahr sei dort zweimal im Jahr gekehrt worden. Der Kläger habe dagegen nie etwas eingewandt. Entscheidend sei, wieviel Rußrückstand vom Schornsteinfeger vorgefunden werde. Anhand des Rußes müsse er einschätzen, ob eine einmalige Kehrung die Brandsicherheit gewährleiste oder nicht. In den letzten Jahren habe der Mitarbeiter des Beklagten U. H. regelmäßig festgestellt, dass sich der Umfang der Rußrückstände nicht derart geändert habe, dass eine einmalige Kehrung hätte befürwortet werde können. Sie hätten nicht den Schluss zugelassen, dass die Feuerstätte nur gelegentlich benutzt worden sei. Eine gelegentliche Benutzung sei anzunehmen, wenn eine Feuerstätte nicht mehr als 30 Tage im Jahr benutzt werde. In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer Herrn U. H. und Frau D. C. informatorisch angehört. Wegen der Einzelheiten ihrer Aussagen wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO das Verfahren einzustellen. Im Übrigen ist die Klage im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist der Feuerstättenbescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den Erlass eines Feuerstättenbescheids ist § 14 Abs. 2 Satz 1 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes (SchfHwG). Danach setzen die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger gegenüber den Eigentümern von Anwesen, in denen sich Feuerstätten befinden, durch schriftlichen Bescheid fest, welche Schornsteinfegerarbeiten durchzuführen sind und innerhalb welchen Zeitraums dies zu geschehen hat. Auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Satz 2 SchfHwG sind in der Verordnung über die Kehrung und Überprüfung von Anlagen vom 16. Juni 2009, BGBl I S. 1292 (Kehr- und Überprüfungsverordnung – KÜO), nähere Einzelheiten hierzu geregelt. § 1 KÜO regelt in Abs. 1, welche Anlagen kehr- und überprüfungspflichtig sind; in Abs. 3 dieser Bestimmung ist geregelt, welche Anlagen von der Kehr- und Überprüfungspflicht ausgenommen sind. Der Schornstein des Kaminofens ist eine Abgasanlage i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KÜO und demgemäß nach dieser Bestimmung „kehr- oder überprüfungspflichtig“. Der Schornstein ist von der Kehr- und Überprüfungspflicht nicht nach § 1 Abs. 3 KÜO ausgenommen. Die Anzahl der Kehrungen und Überprüfungen richtet sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KÜO nach Anlage 1 zur KÜO. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 KÜO ist eine Kehrung durchzuführen, wenn bei einer Überprüfung festgestellt wird, dass sie erforderlich ist. In Anlage 1 zur KÜO ist unter Nr. 1 „Feste Brennstoffe“ festgelegt, dass bei Anlagen und deren Benutzung, soweit sie nach § 1 der Kehrung oder Überprüfung unterliegen, eine Kehrung im Kalenderjahr anzuordnen ist bei einer gelegentlich benutzten Feuerstätte und Räucheranlage (Nr. 1.7) und zwei Kehrungen anzuordnen sind, wenn die Feuerstätte mehr als gelegentlich, aber nicht regelmäßig benutzt wird (Nr. 1.6). Die Regelung ist im Kontext mit Nrn. 1.1 und 1.2 der Anlage 1 zu sehen, wonach bei „ganzjährig regelmäßig“ benutzten Feuerstätten für feste Brennstoffe vier Kehrungen im Kalenderjahr und bei „regelmäßig in der üblichen Heizperiode“ benutzten Feuerstätten drei Kehrungen im Kalenderjahr stattfinden. Eine "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige" Benutzung im Sinne von Nr. 1.6 mit 2 erforderlichen Kehrungen im Kalenderjahr liegt demgegenüber vor, wenn die Feuerstätte zwar nicht überwiegend genutzt wird, ihre Nutzung aber mehr als nur bei bestimmten Gelegenheiten erfolgt und damit eine gewisse Häufigkeit aufweist. Feuerstätten dieser Kategorie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie für einen begrenzten Zeitraum die Funktion der Hauptheizung übernehmen. Typischerweise handelt es sich dabei um "Zusatzfeuerstätten", die (oft aus Kostengründen) in den Zeiträumen eingesetzt werden, bevor oder nachdem die Hauptheizung betrieben wird/wurde. Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 14.02.2013 - 8 LB 165/12 -, juris Rn. 31; VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris; VG Saarland, Beschluss vom 05.02.2013 – 6 L 1867/12 –, juris Rn. 5 f. m.w.N.; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 – 3 L 471/11 –, juris Rn. 6 f.; Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks, Kommentar zur KÜO, Anlage 1 Nr. 1.6 (S. 19); Stehmer, Muster-Kehr- und Überwachungsordnung, 2007, Anlage 1 Rn. 36). Nur "gelegentlich“ benutzte Feuerstätten sind dagegen solche, die nur hin und wieder betrieben werden. Davon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Anlage weniger als 30 Tage im Jahr genutzt wird. Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 14.02.2013 - 8 LB 165/12 -, juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 21.04.2016 - 4 A 1452/13 -, juris Rn. 9; VG Würzburg, Urteil vom 23.11.2011 - W 6 K 10.1381 -, juris Rn. 26; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 – 3 L 471/11 –, juris Rn. 8 f. Eine derart geringe Nutzungshäufigkeit rechtfertigt typischerweise die Annahme, dass der Betrieb der Feuerstätte weniger der Wärmeversorgung dient als vielmehr der Schaffung einer behaglichen Atmosphäre ("Gemütlichkeitsheizung") Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 05.02.2013 – 6 L 1867/12 –, juris Rn. 7 f. m.w.N.; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 – 3 L 471/11 –, juris Rn. 8 ff.; VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 21 f. m.w.N.; VG Würzburg, Urteil vom 23.11.2011 – W 6 K 10.1381 –, Rn. 26, juris; Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks, Kommentar zur KÜO, Anlage 1 Nr. 1.6 (Seite 19)). Feuerstätten i.S.d. Nr. 1.6 sind demnach solche, die zu bestimmten Zeiten - vorwiegend in der Übergangszeit - anstelle der Hauptheizung verwendet werden, deren Nutzung aber wegen der Begrenzung auf bestimmte Jahreszeiten nicht "regelmäßig" i.S.d. Nr. 1.1 und Nr. 1.2 erfolgt, weil sie nicht über das ganze Jahr bzw. die gesamte Heizperiode benutzt werden. Zu diesen bestimmten Zeiten werden sie jedoch wie eine Hauptheizung genutzt, übernehmen also in dieser begrenzten Zeit die Aufgabe einer Hauptheizung. Vgl. VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 26 m.N. Zur Begründung dieser Differenzierung hat das Verwaltungsgericht Minden in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt (juris Rn. 27 ff.): "Dieses Verständnis der unbestimmten Rechtsbegriffe folgt aus dem Wortlaut (.), der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschriften (.) sowie der Entstehungsgeschichte (.). Schon der Wortlaut spricht für die oben dargestellte Auslegung. "Gelegentlich" wird im allgemeinen Sprachgebrauch als Synonym für "bei passenden Umständen", "manchmal" und "hin und wieder" verwendet.29Vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 693; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 593. "Regelmäßig" meint "einer bestimmten Ordnung" oder "in gleichen Abständen" folgend", wird aber umgangssprachlich auch im Sinne von "immer wieder", "jedes Mal" verwendet, vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 1428; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1986, S. 1211, wobei die Systematik der Nrn. 1.1 bis 1.10 der Anlage 1 den Schluss nahe legt, dass "regelmäßig" eher im umgangssprachlichen Sinne aufzufassen ist. Denn die Reinigungshäufigkeit ist bei einer "regelmäßigen" Nutzung am größten, was deutlich macht, dass der Verordnungsgeber davon ausgegangen ist, dass die Feuerstätte viel - d.h. fast immer - genutzt wird. Eine "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige Benutzung" muss dann nach diesem allgemeinen Sprachverständnis eine mehr als nur "hin und wieder", aber noch nicht "fast immer" erfolgende Nutzung meinen. Für das oben dargestellte Verständnis der Begriffe "gelegentliche", "regelmäßige" und "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige Benutzung" spricht zudem die Systematik und der Sinn und Zweck der Anlage 1 zu § 1 Abs. 4 KÜO. Während "regelmäßig" genutzte Feuerstätten vier Mal im Jahr und "regelmäßig in der üblichen Heizperiode" drei Mal im Jahr gekehrt werden müssen, muss eine nur gelegentlich genutzte Anlage nur einmal gereinigt werden. Daraus folgt, dass die Nutzungshäufigkeit einer gelegentlich benutzten Feuerstätte etwa einem Viertel der "regelmäßigen Nutzung" bzw. einem Drittel der "regelmäßig in der üblichen Heizperiode" erfolgenden Nutzung entsprechen muss. Dass bei einer "gelegentlichen Benutzung" die Gemütlichkeit im Vordergrund steht, folgt zudem aus der Systematik mit dem in der Wortwahl gleichen § 4 Abs. 4 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (1. BImSchV). Danach dürfen offene Kamine, die sich von ihrer Bauart und der Effektivität ihrer Wärmegewinnung regelmäßig nur als Gemütlichkeitsheizungen eignen, nur gelegentlich betrieben werden. Der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 4 1. BImSchV ging demnach davon, dass Gemütlichkeitsheizen nur gelegentlich erfolgt. Durch die Übernahme des Begriffs "gelegentlich" in die Anlage 1 hat der Verordnungsgeber der KÜO zum Ausdruck gebracht, dass er diese Einschätzung teilt. Das Verständnis des Begriffs "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige Benutzung", der eine Verwendung der Feuerstätte als temporäre Hauptheizung während der Übergangszeiten meint, ergibt sich ebenfalls aus dem Sinn und Zweck der Regelung der Nr. 1.6 der Anlage 1. Eine zweimalige Kehrung, die nach § 3 Abs. 2 KÜO in möglichst gleichen Abständen erfolgen soll, macht bei einer nicht als Hauptheizung genutzten Feuerstätte nur dann Sinn, wenn diese überwiegend in zwei Zeiträumen im Jahr - d.h. in den Übergangszeiten zwischen Herbst und Winter sowie Winter und Frühling - genutzt wird, denn andernfalls, etwa bei einer Nutzung nur im Winter, würde die zweite - etwa im Herbst erfolgende - Kehrung keinen Ruß beseitigen können, weil zwischen den Kehrungen keine Nutzung erfolgt ist. Dieses Verständnis entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers. Die als Zwischenstufe zwischen die Hauptheizungen und Gelegenheitsheizungen eingefügte "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige Benutzung" i.S.d. Nr. 1.6 sollte vor allem die so genannten "Zusatzfeuerstätten" erfassen, unter denen man Feuerstätten verstand, die in der Übergangszeit, bevor oder nachdem die Hauptheizung betrieben wird, oft aus Kostengründen eingesetzt werden. Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 10.6.2011 - 4 K 4748/10 -; Stehmer, Muster-Kehr- und Überwachungsordnung, Anlage 1 Rn. 35 f.; Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks, KÜO-Kommentar, S. 19.37c)". Ausgehend von diesem – vom erkennenden Gericht geteilten – Verständnis der in Anlage 1 Nr. 1.2, Nr. 1.6 und Nr. 1.7 verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ist nach der Häufigkeit, mit der der Kläger seinen Kaminofen nutzt, die in dem streitgegenständlichen Feuerstättenbescheid vorgeschriebene Reinigungshäufigkeit fehlerhaft festgesetzt. Zur Überzeugung der Kammer steht nicht fest, dass der Kläger den Kaminofen mehr als gelegentlich nutzt. Das geht zu Lasten des Beklagten, der die Beweislast für die seiner Einstufung im Feuerstättenbescheid zugrundeliegende Nutzungshäufigkeit trägt. Vgl. zur Beweislast VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 42. Anhaltspunkte für die Nutzungshäufigkeit können sich grundsätzlich insbesondere aus der Art der streitgegenständlichen Feuerstätte und der sonstigen im Gebäude befindlichen Heizungsanlagen, den Angaben des Nutzers zum Nutzungsverhalten sowie den Erkenntnissen des Schornsteinfegers, insbesondere bei seinen Kehrungen ergeben. Vgl. VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 38 m.N. Was letztere anbelangt, ist die Aussage des Mitarbeiters des Beklagten U. H. maßgeblich. Da er die Arbeiten vor Ort im Auftrag des Beklagten vorgenommen hat, ist diesem das Verhalten des Mitarbeiter U. H. zuzurechnen. Seine Aussage in der mündlichen Verhandlung hat indes kein klares Bild in dem Sinne ergeben, dass hier eine mehr als gelegentliche Nutzung des Kaminofens anzunehmen ist. So hat er zwar bekundet, dass er von einer „normalen“ Nutzung ausgegangen sei. Er hat dies plastisch mit dem Hinweis darauf untermauert, dass er ansonsten bei der Reinigung des Kaminofens nur Spinnweben herausgeholt hätte. Diese Feststellung spricht zunächst für eine Nutzung des Kamins. Allerdings lässt die Aussage des Mitarbeiters des Beklagten auch erkennen, dass er sich über den konkreten Umfang der Nutzung keine, zumindest aber nicht ausreichend Gedanken gemacht hat. So hat er eingangs seiner Ausführungen erklärt, solche Kaminöfen würden „halt“ zweimal gereinigt. Noch deutlicher ist die Aussage, er habe sich keine Gedanken darüber gemacht, wie oft der Kaminofen genutzt werde. Auch die weitere Erklärung, solche Kaminöfen würden ohne Ausnahme zweimal gereinigt, spricht dafür, dass der Mitarbeiter des Beklagten von einer zweimaligen Reinigung im Jahr als nicht weiter begründungsbedürftigem Standard ausgegangen ist. Dies ist zwar nachvollziehbar. Denn er hatte keine Veranlassung, darüber und infolgedessen über die Anzahl der Reinigungen nachzudenken, weil der Kaminofen seit 1996 und damit seit nahezu 20 Jahren jedes Jahr zweimal gereinigt und dies weder von dem vormaligen Eigentümer des Anwesens noch – bis zum Erlass des streitgegenständlichen Feuerstättenbescheides – von dem Kläger hinterfragt worden ist. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass die Nutzungshäufigkeit im Einzelfall zu überprüfen ist. Vor diesem Hintergrund erhellt zugleich, dass die Aussage des Mitarbeiters des Beklagten H. , Kaminöfen würden „zweimal oder auch öfter“ gereinigt, nicht darauf schließen lässt, dass der Reinigungsbedarf im konkreten Fall in der gebotenen Weise überprüft worden ist. Denn die Aussage lässt – in Übereinstimmung mit den vorherigen Angaben – gerade nicht erkennen, dass auch eine einmalige Reinigung in Betracht genommen worden ist bzw. - über den Einzelfall hinaus – generell erwogen wird. Nach alledem ist auf der Grundlage der Aussage des vor Ort tätigen Mitarbeiters des Beklagten nicht klar, ob der Kaminofen mehr als gelegentlich genutzt wird. Die weiteren Kriterien sprechen eher dagegen. Das gilt einmal für die Angaben des Klägers zu der sonst im Gebäude befindlichen Heizungsanlage, denen der Beklagte nicht entgegengetreten ist. So hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass als Hauptheizung in dem Haus die Gasheizung genutzt wird, die nach seinen Angaben ausreichend dimensioniert ist und auch im Anbau Erdgeschoss genutzt wird. Daraus folgt, dass der Kläger auf den regelmäßigen Betrieb des Kaminofens nicht angewiesen ist, sondern über eine andere Heizungsanlage verfügt, die als Primärheizung dient. Diesem Befund entsprechen die Angaben des Klägers zu seinem Nutzungsverhalten. Er hat im Klageverfahren plausibel dargelegt, dass er den Kaminofen seit Anschaffung des Hauses nur selten genutzt hat. Eindrücklich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Klägers auf seine Sammlung von Automobilmodellen ganz in der Nähe des Kamins, auf die er bei dessen Betrieb achtgeben müsste. Ob der Kamin in den 14 Jahren seit Erwerb des Hauses tatsächlich, wie der Kläger und seine Lebensgefährtin in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet haben, nur zweimal betrieben haben, erscheint der Kammer indes nicht frei von Zweifeln. Würde man der Aussage des Klägers insoweit keinen Glauben schenken, stünde damit gleichwohl – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht eine mehr als gelegentliche Nutzung fest. Vielmehr folgte daraus allein, dass der dem Kläger obliegende Gegen beweis nicht geführt wäre. Darauf kommt es indes nicht an, weil der Gegenbeweis nur dann relevant ist, wenn – was hier, wie oben dargelegt, nicht der Fall ist – ohne diesen der Hauptbeweis erfolgreich geführt wäre. Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.12.2012 – 20 AktG 1/12 –, juris Rn. 198; LG Frankfurt, Urteil vom 18.03.2016 – 2-08 O 259/14 –, juris Rn. 45; Greger, in: Zöller, ZPO; Greger in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, Vorbemerkungen zu § 284 Rn. 10. Dass der Kläger sich nicht früher gegen die Vorgabe einer zweimaligen Reinigung gewehrt hat, ist kein tragfähiges Argument. Er hat überzeugend darauf hingewiesen, nicht gewusst zu haben, dass der Reinigungsrhythmus nicht starr vorgegeben ist, sondern sich nach dem Nutzungsverhalten richtet. Steht nach alledem eine Nutzungshäufigkeit im oben beschriebenen Umfang von 30 Tagen im Jahr nicht fest, kann der Ansatz von zwei Reinigungen im Jahr keinen Bestand haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.