1 L 1130/17

Leitsatz: Eine Vorschrift über eine Bewährungszeit, die - wie hier - Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig macht, ist verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. 1. Der Antrag wird abgelehnt Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 10.000,- € festgesetzt. Gründe: Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2017 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 9_vz+Z BBesO mit Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist unbegründet. Der Antragsteller hat zwar einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beförderungsstellen unmittelbar mit Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen. Es fehlt allerdings an der Glaubhaftmachung eines nach den genannten Vorschriften ebenfalls erforderlichen Anordnungsanspruches. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist durch die getroffene Auswahlentscheidung nicht verletzt. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 und 22 Abs. 1 BBG gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris, Rn. 24, und vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 31; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 19; Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris, Rn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris, Rn. 5, und vom 6. April 2016 - 1 B 221/16 -, juris, Rn. 5. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris, Rn. 83; OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2017 - 6 A 2335/14 -, juris, Rn. 105, sowie Beschlüsse vom 7. November 2016 - 6 B 1091/16 -, vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 - und vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 -, jeweils juris, m.w.N. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht verletzt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den zuletzt am 1. August 2015 nach A 9 vz BBesO beförderten und in eine Planstelle eingewiesenen Antragsteller unabhängig von dem Ergebnis seiner dienstlichen Beurteilung schon nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, ist nicht zu beanstanden. Gegen eine zweijährige Bewährungszeit seit der letzten Beförderung, die von der Antragsgegnerin gemäß Ziffer 3 lit. b der Beförderungsrichtlinie für die bei der E. Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 1. September 2014 in der zuletzt aktualisierten Fassung vom 23. März 2017 für eine Beförderung vorausgesetzt wird, ist rechtlich nichts einzuwenden. Sie steht insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang. Eine Vorschrift über eine Bewährungszeit, die - wie hier - Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig macht, ist verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris, Rn. 35, und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris, Rn. 16. Nach Ziffer 3.1 der Beurteilungsrichtlinie für die bei der E. U. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 19. Dezember 2013 in der Fassung vom 29. Juli 2017, zuletzt aktualisiert am 29. Mai 2017, beträgt der Regelbeurteilungszeitraum zwei Jahre. Einer zweijährigen Bewährungszeit steht die Regelung des § 22 Abs. 4 Nr. 2 lit. b BBG, wonach eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung unzulässig ist, nicht entgegen. Diese Vorschrift stellt lediglich die gesetzliche Untergrenze dar, hindert den Dienstherrn jedoch grundsätzlich nicht daran, längere Mindestbewährungszeiten - im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG - festzulegen. Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, § 22 Rn. 6 (Stand: August 2017), m.w.N. Nichts anderes folgt daraus, dass im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts die zweijährige Bewährungszeit beendet ist. Für die Beurteilung maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Nicht abzustellen ist dagegen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist, auf den Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung oder auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Daher müssen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle Voraussetzungen für die begehrte Beförderung vorliegen. Damit fixiert die Auswahlentscheidung auch die Sach- und Rechtslage, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Vgl. ständige Rechtsprechung des OVG NRW, statt vieler nur: Beschluss vom 11. Februar 2016 - 1 B 1206/15 -, juris, Rn. 17; VGH München, Beschluss vom 15. Februar 2010 - 15 CE 09.3045 -, juris, Rn. 8. Keine andere Entscheidung rechtfertigt ferner der am 20. März 2015 vor der erkennenden Kammer im Verfahren 1 K 1409/13 geschlossene Vergleich. In diesem hat sich die Antragsgegnerin lediglich verpflichtet, den Antragsteller versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er am 19. März 2013 zum Technischen Fernmeldeamtsinspektor befördert und in die Besoldungsgruppe A 9 BBesO eingewiesen worden. Für die Bewährungszeit vor einer Beförderung ist dieser rein auf das Versorgungsrecht bezogene Vergleich ohne Belang. Vor diesem Hintergrund bedurfte es für den Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren auch keiner Beteiligung des Personalrates. Dieser bestimmt gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 2 LPVG bei Beförderungsmaßnahmen mit, jedoch erst bei einer endgültigen Beförderungsentscheidung. Im Übrigen ist bei der endgültigen Auswahlentscheidung ausweislich des Besetzungsvorgangs eine ordnungsgemäße Betriebsratsbeteiligung erfolgt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.