1 K 1987/14

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d : Der 1974 geborene Kläger stand als Staatsanwalt (Richter auf Probe) im Dienst des beklagten Landes und wendet sich gegen die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge. Zudem begehrt er Wertersatz für nicht in Anspruch genommene Dienste. Nach seiner Ernennung zum Staatsanwalt im Januar 2003 und Erteilung eines Dienstleistungsauftrags bei der Staatsanwaltschaft Köln wurde der Kläger in der Folge mit "durchschnittlich" bzw. "unterdurchschnittlich" beurteilt. Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Köln mit rechtskräftigem Urteil vom 13. Juli 2007 zurück (19 K 4987/06). Unter Hinweis auf die fehlenden fachlichen Leistungen wurde der Kläger bereits mit Verfügung vom 9. November 2006 nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG mit Ablauf des Monats Dezember 2006 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aus dem Justizdienst entlassen. Seinen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 zurück. Mit Beschluss vom 28. Dezember 2006 stellte das Dienstgericht für Richter beim Landgericht Düsseldorf die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Entlassungsverfügung wieder her. Der Dienstgerichtshof beim OLG Hamm bestätigte mit Beschluss vom 21. März 2017 diese Entscheidung. In der Hauptsache hob das Richterdienstgericht mit Urteil vom 6. Dezember 2007 die Entlassungsverfügung samt Widerspruchsbescheid auf. Das Rechtsmittel des beklagten Landes hatte Erfolg, der Dienstgerichtshof erkannte mit Beschluss vom 24. Juli 2008 auf eine Entlassung des Klägers zum 8. Januar 2007. Nachdem der Bundesgerichtshof diese Entscheidung wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben hatte, bestätigte der Dienstgerichtshof mit Beschluss vom 5. August 2010 die frühere Entscheidung. Die hiergegen eingelegte Revision wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 zurückgewiesen. Die eingelegte Verfassungsbeschwerde blieb erfolglos. Im Rahmen eines Disziplinarverfahrens wurde der Kläger zudem mit Verfügung vom 5. September 2008 vorläufig des Dienstes enthoben. Das Richterdienstgericht hob die Verfügung mit Beschluss vom 27. November 2008 auf. Die von der Generalstaatsanwaltschaft (GStA) Köln eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluss des Dienstgerichtshofs vom 16. April 2009 zurückgewiesen. Das Disziplinarverfahren wurde durch Beschluss des Richterdienstgerichts vom 20. Mai 2010 endgültig eingestellt. Währen der laufenden gerichtlichen Verfahren wurde der Kläger erneut unter Anordnung der sofortigen Vollziehung entlassen, diesmal mit Verfügung vom 22. Mai 2009 unter Bezugnahme auf eine weitere Dienstpflichtverletzung. Den Sofortvollzug griff er nicht an. Bis zum 31. Mai 2009 wurden dem Kläger Dienstbezüge gezahlt. Sein Widerspruch gegen die Entlassung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 2009 zurückgewiesen. Das Richterdienstgericht hob diese Entlassungsverfügung mitsamt Widerspruchsbescheid mit Urteil vom 29. Juni 2010 erneut auf. Im Berufungsverfahren beim Dienstgerichtshof wurde die Klage hingegen mit Beschluss vom 26. Juni 2014 abgewiesen, weil der Kläger bereits aufgrund der ersten Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 bestandskräftig zum 8. Januar 2007 entlassen worden sei. Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der zweiten Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Der Bundesgerichtshof hob diesen Beschluss mit Urteil vom 4. März 2015 aus formalen Gründen auf. Mit Beschluss vom 29 Juli 2016 bestätigte der Dienstgerichtshof seinen Beschluss vom 26. Juni 2014. Die Feststellungsklage hinsichtlich der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 sei unzulässig. Es stehe fest, dass der Kläger wegen der bestandskräftigen ersten Entlassungsverfügung seit dem 9. Januar 2007 keinen Anspruch auf Besoldung gehabt habe. Die Frage, ob die zweite Entlassungsverfügung rechtmäßig gewesen sei, habe keinen Einfluss auf den Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung überzahlter Bezüge. Dies gelte auch mit Blick auf die Billigkeitsentscheidung. Der Kläger könne sich nicht auf eine Bereitschaft berufen, zwischen dem 1. Juni 2009 und dem 15. Dezember 2011 zur Dienstleistung zur Verfügung gestanden zu haben, und deshalb Wertersatz beanspruchen. Denn er habe den Sofortvollzug der zweiten Entlassungsverfügung und damit das Hindernis der Erbringung faktischer Dienstleistungen ab 1. Juni 2009 nicht angegriffen. Die hiergegen eingelegte Revision wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. Oktober 2017 zurück. Nachdem der Kläger ursprünglich aufgrund eines Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung (LBV) vom 11. Mai 2012 einen Betrag von 103.559,36 Euro zurückzahlen sollte, wurde dieser Bescheid mit Rückforderungsbescheid vom 25. Februar 2014 aufgehoben. Zwar habe der Kläger in der Zeit vom 9. Januar 2007 bis zum 31. Mai 2009 Dienstbezüge in Höhe von 103.559,36 Euro erhalten, obwohl er - wie nunmehr gerichtlich bestätigt - mit Ablauf des 8. Januar 2007 aus dem Dienst ausgeschieden sei. Er habe aber nach Auskunft der Generalstaatsanwaltschaft Köln noch bis zum 8. September 2008 seinen Dienst bei der Staatsanwaltschaft Köln verrichtet. Daher werde der Rückforderungsbetrag auf 32.946,29 Euro vermindert. Weitere Gründe für eine Billigkeitsentscheidung, insbesondere hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, seien nicht ersichtlich, weil der Kläger diesbezüglich trotz mehrmaliger Bitten keine Äußerungen gemacht habe. Die Aufrechnung mit einem angeblichen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch sei nicht möglich. Seinen Widerspruch begründete der Kläger damit, dass der Rückforderungsanspruch auch in dieser Höhe bereits durch Aufrechnung erloschen sei oder die Rückforderung sich als unzulässig erweise, jedenfalls aber sei die Billigkeitsentscheidung erneut grob rechtswidrig. Zwar habe er seit dem 9. September 2008 faktisch keinen Dienst mehr verrichtet, er habe aber zur Dienstleistung bereit gestanden. Da er Bezüge bis zum 31. Mai 2009 erhalten habe, stehe ihm noch ein Anspruch auf Wertersatz für die Zeit vom 1. Juni 2009 bis zum 15. Dezember 2011 in Höhe von 124.865,91 Euro zu. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2014 wies das LBV den Widerspruch zurück. Die über den Zeitpunkt der Entlassung hinaus geleisteten Dienste seien im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt worden, deshalb habe man den ursprünglichen Rückforderungsbetrag um 70.613,07 Euro reduziert. Der Kläger hat am 24. Oktober 2014 Klage erhoben und ausgeführt, dass die GStA ihn mit Verfügung vom 5. September 2008 vorläufig des Dienstes enthoben und so rechtswidrig an der Dienstausübung gehindert habe. Erst das Richterdienstgericht habe mit Beschluss vom 27. November 2008 diese Verfügung aufgehoben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde habe der Dienstgerichtshof durch Beschluss vom 16. April 2009 aufgehoben. Obgleich der Beschwerde der GStA keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei, habe man ihm die Dienstausübung nach dem erstinstanzlichen Beschluss verweigert. Dabei sei er aufgrund der aufschiebenden Wirkung des gegen die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 gerichteten Prüfungsverfahrens - also für die Zeit vom 8. Januar 2007 bis zum 15. Dezember 2011 - grundsätzlich dienstpflichtig gewesen, es habe ein fiktives Dienstverhältnis gegeben. Tatsächlich habe er auch bis zum 8. September 2008 seinen Dienst geleistet. In dem nachfolgenden Zeitraum habe man ihn rechtswidrig nicht zum Dienst herangezogen. Er habe seine Dienstbereitschaft aufrecht erhalten, daher habe er einen Anspruch auf Wertersatz in Höhe von 124.865,91 Euro für die Zeit vom 1. Juni 2009 bis zum 15. Dezember 2011. Der Rückforderungsanspruch des LBV sei aufgrund der Aufrechnung erloschen, zudem sei die Billigkeitsentscheidung offensichtlich rechtswidrig. Der Kläger beantragt, 1. den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 25. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2014 aufzuheben, 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 124.865,91 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die faktische Weiterbeschäftigung beruhe ausschließlich auf der Grundlage der durch die ergriffenen Rechtsmittel ausgelösten aufschiebenden Wirkung und könne keinen Besoldungsanspruch begründen. Ein diesbezüglicher Wertersatzanspruch stelle eine unzulässige Umgehung des Besoldungsrechts dar. Die Zeit der Dienstverrichtung sei bei der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt worden, und Ansprüche für die Zeit nach dem 1. Juni 2009 bestünden nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Rückforderungsbescheid des LBV vom 25. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf den geltend gemachten Wertersatz. Rechtsgrundlage für die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge ist § 12 Abs. 2 BBesG bzw. nunmehr § 15 Abs. 2 LBesG NRW. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG und § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Rückgewähr zuviel gezahlter Bezüge finden auch dann Anwendung, wenn einem entlassenen Beamten oder Richter Dienstbezüge aufgrund der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe vorläufig fortgezahlt worden sind. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 2 B 29.08 -, juris, Rn. 6, m.w.N., sowie Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 11.99 -, juris, Rn. 21, zum Fall der Rücknahme der Ernennung. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Dienstbezüge, die einem entlassenen Beamten aufgrund der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage bzw. seines Widerspruchs fortgezahlt worden sind, nach rechtskräftiger Abweisung der Klage gemäß § 12 Abs. 2 BBesG zurückzufordern sind und der verschärften Haftung des Empfängers unterliegen. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage ist lediglich ein vorläufiger Rechtsgrund für die Fortzahlung der Dienstbezüge. Sie fingiert das vorläufige Fortbestehen des Beamtenverhältnisses, dessen Ausfluss die während des Rechtsbehelfsverfahrens fortwährende Fürsorgepflicht ist. Dieser vorläufige Rechtsgrund entfällt mit rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens rückwirkend. Dass - wie im Fall des Klägers - der Dienstherr zunächst die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung angeordnet hat und erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage wiederhergestellt worden ist, macht rechtlich keinen Unterschied. Die dem Kläger in der Zeit vom 9. Januar 2007 bis zum 31. Mai 2009 zugeflossenen Bezüge sind zu viel gezahlt. Er hatte ab dem 9. Januar 2007 keinen Besoldungsanspruch mehr, weil er mit Ablauf des 8. Januar 2007 aus dem Richterverhältnis auf Probe entlassen worden ist. Letzteres steht infolge des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2011 rechtskräftig mit auf den Entlassungszeitpunkt rückwirkender Kraft fest. Die später erfolgte faktische Weiterbeschäftigung nach dem Entlassungszeitpunkt hat den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Richterverhältnis nicht hinausgeschoben. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A 648/06 -, juris, Rn. 39. Auf eine Entreicherung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Kläger nicht berufen. Die Fortzahlung der Bezüge aufgrund der gerichtlich angeordneten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der klägerischen Rechtsbehelfe während des Klageverfahrens erfolgte unter dem Vorbehalt des rückwirkenden Wegfalls des Leistungsgrundes bei Abweisung der Klage. Die Zahlungen, die der Kläger bis 31. Mai 2009 erhalten hatte, beruhten damit auf einem Rechtsgrund, dessen Wegfall im Sinne des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen worden und tatsächlich erfolgt ist. Der Kläger haftet gemäß § 820 Abs. 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 4 BGB verschärft. Sonstige Umstände, die den Verbrauch der zu Unrecht gezahlten Bezüge ausnahmsweise unter Berücksichtigung des auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A 648/06 -, a.a.O., Rn. 50, m.w.N.; Fallgruppen bei Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 15, Rn. 64, m.w.N., sind vom Kläger nicht überzeugend dargelegt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass der Beklagte treuwidrig gehandelt hat, indem er den Kläger mit Verfügung vom 5. September 2008 vorläufig des Dienstes enthoben und damit an der Erbringung weiterer Dienstleistungen gehindert hatte. Auch wenn diese Verfügung nach Entscheidungen des Richterdienstgerichts im November 2008 und des Dienstgerichtshofs im April 2009 aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass der Kläger mit Ablauf des 8. Januar 2007 aus dem Richterverhältnis auf Probe entlassen ist. Ein treuwidriges Verhalten des Beklagten kann aber offensichtlich nicht darin liegen, dass der zu Recht entlassene Beamte oder Richter nicht beschäftigt wird. Die Billigkeitsentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezweckt die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG und § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz getragenen Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem die Modalitäten der Rückabwicklung und die Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, a.a.O., m.w.N. Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich ist. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG mit einzubeziehen. Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. Der Beamte, der keinen oder nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen, als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 27. Januar 2015 - 12 A 293/13 -, juris, m.w.N. Das LBV hat diesen Rahmen der zwingend zu treffenden Ermessensentscheidung angemessen berücksichtigt. Es hat in nicht zu beanstandender Weise entschieden, dem Kläger die in der Zeit vom 9. Januar 2007 bis zum 8. September 2008 erhaltenen Dienstbezüge in einer Höhe von über 70.000,- Euro zu belassen, weil er bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich Dienst geleistet hat. Die tatsächliche Dienstleistung ist insoweit ein sachgerechtes Kriterium für die Belassung rechtsgrundlos gezahlter Bezüge. Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C 11.99 -, a.a.O., Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 16. April 2007 - 1 A 648/06 -, a.a.O., Rn. 62. Das LBV war nicht gehalten, im Rahmen der Billigkeitsentscheidung auch von einer Rückforderung rechtsgrundlos gezahlter Bezüge für die Zeit vom 9. September 2008 bis zum 31. Mai 2009 abzusehen. Selbst wenn der Kläger aufgrund einer rechtswidrigen Verfügung vom 5. September 2008 an der Dienstleistung gehindert worden ist, ist es nicht treuwidrig, den zu Recht entlassenen Kläger nicht zu beschäftigen. Dies folgt aus der rückwirkenden Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006. Vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2017 - RiZ (R) 4/16 -, juris, Rn. 23. Das gilt auch hier, zumal es für die Billigkeitsentscheidung auf die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung ankommt. Die wirtschaftliche Lage des Klägers konnte vom LBV nicht weiter berücksichtigt werden, weil er diesbezüglich trotz mehrfacher Nachfrage keine Mitteilungen gemacht hat. Hinsichtlich des Antrags zu 2. ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wertersatz. Zur Begründung kann auf die Ausführungen in den den Beteiligten bekannten Entscheidungen des Dienstgerichtshofs für Richter beim OLG Hamm vom 29. Juli 2016 (2 DGH 1/15) und vom Bundesgerichtshof vom 30. Oktober 2017 (RiZ (R) 4/16) verwiesen werden. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch folgt nicht aus der bloßen Möglichkeit des Dienstherrn, faktisch Dienste in Anspruch zu nehmen. Dass der Kläger nach dem 8. September 2008 keine tatsächlichen Dienste mehr verrichtet hat, hat er selbst bestätigt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.