AN 3 K 21.01201

Leitsatz: 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung nach Art. 76 S. 1 BayBO ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Eine hiervon zeitlich eventuell abweichende Beurteilung aus Gründen des Bestandsschutzes ist vorliegend nicht möglich, da das Vorhaben sowohl aktuell als auch in der Vergangenheit baurechtswidrig war. (Rn. 13) (redaktioneller Leitsatz) 2. Das Gericht kann vorliegend kein willkürliches Handeln der Bauaufsichtsbehörde erkennen. Das Landratsamt ist vielmehr gerichtsbekannt und umgehend gegen die ihm gemeldeten Verstöße vorgegangen, wie sich aus den weiteren gerichtsbekannten Klageverfahren gegen weitere Beseitigungsanordnungen, die ebenfalls vom Klägerbevollmächtigten vertreten werden, ergibt. Dass das Landratsamt gegen einen Bauherrn aufgrund einer gewährten Befreiung nicht vorgegangen ist, ist schon deswegen kein Ermessensfehler, weil die diesem Bauherrn erteilte Befreiung den Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aufhebt und eine Beseitigungsanordnung damit rechtswidrig wäre. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die erhobene Klage ist als Anfechtungsklage zwar zulässig, aber unbegründet, da die im Bescheid angeordnete Beseitigungs- und Geländemodeliierungsanordnung rechtmäßig ist und die Kläger insoweit nicht in ihren eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (BVerwG, U. v. 12.12.2013 – 4 C 15/12 – juris Rn. 8 = NVwZ 2014, 454). Eine hiervon zeitlich eventuell abweichende Beurteilung aus Gründen des Bestandsschutzes (BayVGH, U. v. 30.1.2014 – 15 B 11.750 – juris Rn. 19 f.) ist vorliegend nicht möglich, da das Vorhaben sowohl aktuell als auch in der Vergangenheit baurechtswidrig war. Die Beseitigungsanordnung bezüglich der errichteten Stützmauermauer ist sowohl von den tatbestandlichen Voraussetzungen (1.) als auch hinsichtlich der Ermessenausübung (2.) rechtlich nicht zu beanstanden. 1. Rechtsgrundlage für die baurechtliche Beseitigungsanordnung ist Art. 76 Satz 1 BayBO. Hiernach kann die zuständige Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Notwendig ist hierbei primär die sog. formelle und materielle Illegalität der Anlage (BVerwG, U. v. 10.12.1982 – 4 C 52/78 – juris Rn. 13 = NVwZ 1983, 472) also das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung und der Verstoß gegen materielle Vorschriften des Baurechts. Bei Bauvorhaben, die keiner Genehmigung bedürfen, kommt es dementsprechend nur auf eine materielle Illegalität an (BayVGH, B. v. 20.1.2003 – 20 ZB 99.3616 – juris Rn. 3). Bei einer bereits genehmigten Anlage kann die reine materielle Illegalität ebenfalls eine Baubeseitigungsanordnung rechtfertigen, wenn der materielle Baurechtsverstoß außerhalb des Prüfprogramms der Baugenehmigung von Art. 68 Abs. 1 Halbsatz 1 BayBO liegt (vgl. Art. 55 Abs. 2 BayBO) und somit nicht durch die beschränkte materielle Legalisierungswirkung der Baugenehmigung behoben wird (BayVGH, B. v. 14.7.2005 – 20 CS 05.1732 – juris Rn. 9 = BayVBl 2006, 220). 1.1 Die Errichtung der Mauer ist schon insofern formell illegal, als sie abweichend von der mit Bescheid vom 3. August 2020 erteilten Baugenehmigung ausgeführt wurde. Einwendungen hiergegen wurden nicht erhoben. 1.2 Die Errichtung der Mauer widerspricht auch unstreitig den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, da sie mit einer Höhe von 1,75 m an der höchsten Stelle – aber letztlich durchgängig – gegen Ziffer 2.6.1 und 2.6.3 der textlichen Festsetzungen des streitgegenständlichen Bebauungsplans Nr. … „…“ verstößt, welche in der Sache eine maximale Gesamthöhe von 0,60 m über Geländeoberkante für Mauern bzw. Aufschüttungen erlauben. 1.3 Nach Art. 76 Satz 1 BayBO darf eine Baubeseitigungsanordnung nur ergehen, wenn rechtmäßige Zustände nicht auf andere Weise hergestellt werden können, wovon vorliegend auszugehen ist. Hier sei angemerkt, dass die Anforderung eines Bauantrags aufgrund der oben dargestellten materiellen Illegalität keine Option zur Herstellung rechtmäßiger Zustände darstellt. Dies gilt auch hinsichtlich eines Antrags auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB schon deswegen, weil ein bereits von den Klägern gestellter Antrag auf Befreiung an die Standortgemeinde durch bestandskräftigen Bescheid vom 30.11.2020 abgelehnt wurde. Rechtsmittel hiergegen wurden nicht eingelegt. 2. Die Baubeseitigungsanordnung entspricht auch den Grundsätzen pflichtgemäßen Ermessens nach Art. 40 BayVwVfG. Ermessensfehler sind weder im Sinne des Gleichheitssatzes (2.1) noch im Sinne sonstiger Ermessenfehler (2.2) ersichtlich. 2.1 Art. 3 Abs. 1 GG verbürgt das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder Ermessensausübung zu beachten ist. Einem behördlichen Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände kann ausnahmsweise entgegengehalten werden, dass es an jedem System oder sachlich einleuchtenden Grund für ein Einschreiten fehlt, sich das Einschreiten im konkreten Fall mithin als willkürlich darstellt (BVerwG, B. v. 24.7.2014 – 4 B 34/14 – juris Rn. 4 = BauR 2014, 1923). Das Willkürverbot stellt allerdings nur eine äußerste Grenze zur Abwehr staatlicher Eingriffe dar, da stets zu bedenken ist, dass sich ein rechtsbrüchiger Bauherr nicht unter diesem „Deckmantel“ auf eine Gleichheit im Unrecht berufen kann. Ein sachlich tragfähiger Grund für ein unterschiedliches Vorgehen kann etwa eine plausibel gewählte „Stichtagslösung“ sein, wonach nur gegen nach diesem Stichtag errichtete Anlagen vorgegangen wird, um eine Verschlechterung der Situation zu vermeiden (BVerwG, v. 24.7.2014 a.a.O.). Ebenso ist ein vorrangiges Vorgehen gegen die aktuellsten Bausünder ein tragfähiger Grund, um der bei diesen neueren Vorhaben größeren negativen Vorbildwirkung entgegenzutreten (BayVGH, B. v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 5). Eine pauschale zeitliche Grenze, bis wann gegen andere vergleichbare Fälle vorgegangen werden muss, gibt es dabei allerdings nicht (BayVGH, v.7.6.2017 a.a.O. Rn. 6). Genauso zulässig ist es für die Behörde – insbesondere in rechtlich streitigen Fällen – zunächst die Entscheidung des zuständigen Gerichts abzuwarten, um eine rechtlich gesicherte Basis für ein Einschreiten in vergleichbaren Fällen zu haben und quasi „Schritt für Schritt“ vorzugehen (BayVGH, U. v. 14.5.2021 – 1 B 19.2111 – juris Rn. 34). Schließlich ist ein Sanierungskonzept im Sinne obiger Ansätze dann schon nicht von Nöten, wenn in Einzelfällen aufgrund der geringen Anzahl oder Bedeutung ein unmittelbar zeitnahes Einschreiten nicht erforderlich erscheint (BayVGH, B. v. 19.2.2014 – 15 C 13.2483 – juris Rn. 19). Nach den dargelegten Grundsätzen kann das Gericht vorliegend kein willkürliches Handeln der Bauaufsichtsbehörde erkennen. Das Landratsamt ist vielmehr gerichtsbekannt und umgehend gegen die ihm gemeldeten Verstöße vorgegangen, wie sich aus den weiteren gerichtsbekannten Klageverfahren gegen weitere Beseitigungsanordnungen, die ebenfalls vom Klägerbevollmächtigten vertreten werden, ergibt (AN 3 K 22.01319; AN 3 K 23.1715). Dass das Landratsamt gegen einen Bauherrn aufgrund einer gewährten Befreiung nicht vorgegangen ist, ist schon deswegen kein Ermessensfehler, weil die diesem Bauherrn erteilte Befreiung den Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aufhebt und eine Beseitigungsanordnung damit rechtswidrig wäre. 2.2 Andere am Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO überprüfbare Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Grundsätzlich ist bei einer Beseitigungsanordnung von einem durch die Erfüllung des Tatbestands bereits intendierten Ermessen auszugehen, dass nur in besonderen Einzelfällen weitergehend zu begründen ist (BayVGH, B.v. 17.8.2022 – 15 ZB 22.1402 – juris Rn. 13 m.w.N.; B.v. 13.4.2015 – 1 B 14.2319 – juris Rn. 31). Solche Besonderheiten sind nicht ersichtlich. Vorliegend ist insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt, da die Stützmauer aufgrund der vorgenommenen Aufschüttung nicht einfach nur entfernt werden kann und deswegen auch keine Teilbeseitigungsanordnung in Betracht kommt. Vielmehr ist eine zusätzliche Geländemodellierung – wohl schon aus statischen Gründen – notwendig, um das Abrutschen der Aufschüttung zu verhindern (BayVGH, U.v. 29.9.2003 – 1 B 01.2425 – juris Rn. 17 = NVwZ-RR 2004, 238; B.v. 12.10.2010 – 1 ZB 08. 2923 – juris Rn. 15; U.v. 29.11.2010 – 1 B 09.1603 – juris Rn. 41 = BayVBl 2011, 538). Der Bescheid des Landratsamts leidet auch nicht an einem Ermessensfehler im Sinne einer Ermessensunterschreitung. Soweit die Klägerseite auf angebliche Probleme mit der Oberflächenentwässerung auf dem nördlich angrenzenden Grundstück hingewiesen hat, blieb der Vortrag unsubstantiiert. Weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren wurden jemals irgendwelche detaillierten Angaben zum Umfang und Ausmaß dieses Problems gemacht. Unsubstantiierte Behauptungen geben keinen Anlass zu weitergehenden Ermessenserwägungen. Selbst wenn man Probleme mit Oberflächenwasser annehmen wollte, bleibt die Klägerseite eine Erklärung schuldig, wieso deswegen eine 1,75 m hohe Mauer erforderlich wäre und nicht etwa eine 0,6 m hohe (baurechtlich zulässige) Mauer den gleichen Effekt haben könnte. Erklärlich wird die konkrete Höhe durchaus dadurch, dass die Kläger offensichtlich einen ebenerdigen, rückwärtigen Grundstücksbereich anstreben und deswegen wohl auch das Gelände aufgeschüttet haben. Ebenso drängt sich nicht auf, wieso der gerichtliche Vorschlag einer Drainage das Problem nicht ebenfalls lösen können soll. 3. Obige Erwägungen tragen auch die notwendige und im Bescheid angeordnete Geländemodellierung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine solche auf Art. 76 Satz 1 BayBO oder auf Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO zu stützen wäre, da erst Recht eine Maßnahme nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO gerechtfertigt ist, wenn schon die schärferen Voraussetzungen der Baubeseitigungsanordnung vorliegen. Eine von der Klägerseite reklamierte Unklarheit im Hinblick auf die genannte Rechtsgrundlage wäre – wenn überhaupt – ein nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlicher Fehler, da nicht ersichtlich wäre, inwiefern die Nennung einer anderen Rechtsgrundlage in der Bescheidsbegründung Einfluss auf die Entscheidung in der Sache gehabt haben könnte (BVerwG, U.v. 17.9.1987 – 5 C 26/84 – juris Rn. 25 = BVerwGE 78, 101). 4. Fehler im Rahmen der sonstigen Regelung des streitgegenständlichen Bescheids sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Zwangsgeldandrohung weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlich zu beanstanden. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i.V.m. § 159 Satz 2 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.