AN 1 K 23.80

Leitsatz: 1. Bei der feststellenden Entscheidung nach Art. 9 Abs. 1 S. 3 BayBesG trifft die Behörde die Beweislast nicht nur für die Tatsache des Fernbleibens vom Dienst, sondern insbesondere beim geltend gemachten Rechtfertigungsgrund der Dienstunfähigkeit auch für das Fehlen dieser. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) 2. Legt der Beamte zum Beleg seiner Dienstunfähigkeit Dienstunfähigkeitsbescheinigungen behandelnder Privatärzte vor, so kann der Nachweis seiner Dienstfähigkeit regelmäßig nur durch Einschaltung eines Amtsarztes geführt werden. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 1. Der Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2022, Az. …, wird insoweit aufgehoben, als in Ziffern 1 und 2 ein Verlust der Dienstbezüge für den 16. Januar 2022, den 31. Januar 2022 und für den Zeitraum vom 1. Februar 2022 bis zum 9. Februar 2022 festgestellt wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10. 3. Das Urteil ist bezüglich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2022 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als in Ziffern 1 und 2 ein Verlust der Dienstbezüge für den 16. Januar 2022, den 31. Januar 2022 und für den Zeitraum vom 1. Februar 2022 bis zum 9. Februar 2022 festgestellt wurde. Im Übrigen war die Klage aber abzuweisen, weil der Bescheid insoweit rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 1. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig. Das Personalamt der beklagten Stadt … war für die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge nach Art. 14 Satz 3 BayBesG zuständig. Der Kläger wurde vor Erlass des Bescheids mit Schreiben der Beklagten vom 17. März 2022 angehört, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG. Die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 SGB IX vor Bescheiderlass ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar wurde mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales – Region … – Versorgungsamt vom 10. August 2021 ein Grad der Behinderung von 40 beim Kläger festgestellt und er durch weiteren Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 4. November 2022 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Beklagte hatte aber zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses am 27. Dezember 2022 keine Kenntnis von der Gleichstellung. Diese erlangte sie erst am 3. Januar 2023, sodass die unterbliebene Beteiligung nicht zu einer Rechtswidrigkeit führt (vgl. BVerwG, B.v. 26.9.2016 – 2 B 28.16 – juris Rn. 8). Die Beteiligung des Personalrats war nicht erforderlich, weil die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge keine der in Art. 75 Abs. 1 BayPVG benannten Maßnahmen ist. Weitere Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit sind nicht ersichtlich und wurden nicht geltend gemacht. 2. Der Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2022 war nur teilweise materiell rechtswidrig und erwies sich weitüberwiegend als materiell rechtmäßig. 2.1. Rechtsgrundlage für den Bescheid waren Art. 9 Abs. 1 BayBesG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 BayBG. Art. 9 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BayBesG sieht vor, dass wer ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens den Anspruch auf Besoldung verliert. Dies gilt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst für Teile eines Tages. Der Verlust der Besoldung ist festzustellen. In Art. 95 Abs. 1 BayBG wird die beamtenrechtliche Pflicht formuliert, dass Beamtinnen und Beamte nicht ohne Genehmigung ihrer Dienstvorgesetzten dem Dienst fernbleiben dürfen und die Dienstunfähigkeit wegen Krankheit auf Verlangen nachzuweisen ist. Eine aktuelle Dienstunfähigkeit wegen Krankheit stellt einen Rechtfertigungsgrund dar. Zur Dienstunfähigkeit führt eine Erkrankung dann, wenn sie den Beamten außer Stande setzt, die ihm nach den Aufgaben seines Amts im konkret-funktionellen Sinn obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen (vgl. BayVGH, B.v. 27.2.2012 – 3 CS 11.2521 – juris Rn. 27). Bei der feststellenden Entscheidung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 3 BayBesG trifft die Behörde die Beweislast nicht nur für die Tatsache des Fernbleibens vom Dienst, sondern insbesondere beim geltend gemachten Rechtfertigungsgrund der Dienstunfähigkeit auch für das Fehlen dieser (Kathke in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht d. Bundes u. d. Länder, Stand: Februar 2019, Art. 9 BayBesG Rn. 13; OVG Lüneburg, B.v. 26.5.2008 – 5 OB 17/06 – juris; BayVGH, a.a.O. Rn. 28). Dies gilt selbst dann, wenn der Beamte seiner beamtenrechtlichen Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, sondern diese verletzt. Die Verletzung der Mitwirkungspflichten ist lediglich ein wichtiges Indiz, dass der Beamte nicht dienstunfähig war (vgl. BayVGH, B.v. 5.5.2003 – 16 DC 01.2048 – juris; Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Stand: Februar 2019, Art. 95 Rn. 36). Zu begründen ist dies damit, dass mit einer solchen Verteilung der Beweislast auf den Dienstherrn die Ausnahme vom Alimentationsprinzip besser zum Tragen kommt, welches gerade die Fortzahlung der Besoldung auch im Krankheitsfall umfasst (vgl. Kathke, a.a.O. m.w.N.). Gleichzeitig schließt eine fehlende Mitwirkung des Beamten nicht aus, dies einer disziplinarrechtlichen Würdigung zu unterziehen. Legt der Beamte zum Beleg seiner Dienstunfähigkeit Dienstunfähigkeitsbescheinigungen behandelnder Privatärzte vor, so kann der Nachweis seiner Dienstfähigkeit regelmäßig nur durch Einschaltung eines Amtsarztes geführt werden. Denn es bedarf medizinischer Sachkunde, um ärztliche Befunde zu überprüfen. Weicht die medizinische Beurteilung des Amtsarztes hinsichtlich desselben Krankheitsbildes von der Beurteilung des behandelnden Privatarztes ab, so kommt der Beurteilung des Amtsarztes Vorrang zu, wenn keine begründeten Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes bestehen. Die medizinische Beurteilung muss auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruhen und in sich stimmig und nachvollziehbar sein. Hat der Privatarzt seinen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt nachvollziehbar darlegen, weshalb er den Erwägungen des Privatarztes nicht folgt. Der Vorrang des Amtsarztes hat im Konfliktfall seinen Grund in dessen Neutralität und Unabhängigkeit. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der womöglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, nimmt der Amtsarzt seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig vor. Er steht dem Beamten und der Dienststelle gleichermaßen fern (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2006 – 1 D 10.05 – juris Rn. 35 bis 37 m.w.N.). 2.2. Nach diesen Maßgaben war zu Gunsten des Klägers die Verlustfeststellung der Bezüge für den 16. Januar 2022, den 31. Januar 2022 und für den Zeitraum vom 1. Februar 2022 bis zum 9. Februar 2022 aufzuheben, weil insoweit die Beklagte den ihr obliegenden Beweis für die Dienstfähigkeit des Klägers während dieser Tage nicht erbracht hat. Der Kläger hat sich für diese Tage auf seine Dienstunfähigkeit berufen. Er hat hierfür im Januar und Februar 2022 wiederholt privatärztliche Atteste vorgelegt. Selbst soweit Zeiträume im Januar und Februar 2022 von den Attesten nicht umfasst wurden, hat er sich auf seine Dienstunfähigkeit auch an diesen Tagen berufen. Nach dem oben Gesagten kann der Nachweis der Dienstfähigkeit in dieser Konstellation nur durch Einholung einer amtsärztlichen Begutachtung erlangt werden. Durch die Beklagte wurde erst am 10. Februar 2022 eine amtsärztliche Untersuchung durchgeführt, die zu dem Ergebnis kam, dass der Kläger keine Anzeichen einer akuten Erkrankung aufweise und vollständig dienstfähig sei. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass keine Anzeichen einer längeren Erkrankung zu finden seien, diese zum jetzigen Zeitpunkt aber auch nicht ausgeschlossen werden könne, sodass für den Zweitraum bis zum 9. Februar 2022 die Amtsärztin keine Aussage zur Dienstfähigkeit des Klägers gemacht hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Dies gilt selbst vor dem Hintergrund, dass die Beklagte den Kläger wiederholt auf seine Mitwirkungspflichten hingewiesen hat und ihn letztlich mit Schreiben vom 3. Februar 2022 zur Vorlage eines amtsärztlichen Zeugnisses zur Dienstunfähigkeit nach § 16 Abs. 2 Satz 2 UrlMV aufgefordert hatte, was der Kläger zunächst nicht tat. Dies führt nach dem oben Gesagten aber nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Für den Zeitraum ab dem 10. Februar 2022 bis zum 24. Mai 2022 sieht das Gericht demgegenüber die materiellen Voraussetzungen für eine Feststellung des Verlusts der Bezüge als gegeben an. Der Kläger ist in diesem Zeitraum nicht zum Dienst erschienen und hat sich in diesem Zeitraum weiter auf seine Dienstunfähigkeit berufen. Als Beleg legte er weiter privatärztliche Atteste vor, die ihm eine Dienstunfähigkeit bescheinigten. Das Gericht geht demgegenüber davon aus, dass die Beklagte berechtigterweise von der Dienstfähigkeit des Beklagten ausgegangen ist und der Kläger schuldhaft dem Dienst ohne Rechtfertigungsgrund ferngeblieben ist. Die privatärztlichen Atteste waren durch die parallel bestehende, fortlaufende Kontrolle durch die Amtsärztin und deren Einschätzungen widerlegt. Das amtsärztliche Zeugnis vom 11. Februar 2022, welches auf Basis der Untersuchung vom 10. Februar 2022 erstellt wurde, kam zur vollständigen Dienstfähigkeit des Klägers. Dieses beruhte, wie es sich aus der beigezogenen Akte des Gesundheitsamts der Beklagten zum Kläger ergibt, aus einer ausführlichen Anamneseerhebung und eingehenden Untersuchung des Klägers. Die dem Dienstherrn bis dahin vorgelegten privatärztlichen Atteste zur Dienstunfähigkeit wurden der Amtsärztin ebenfalls vorgelegt. Entgegen des Vortrags der Klägerseite spielte dabei auch die psychische Verfasstheit des Klägers eine Rolle und wurde durch die behandelnde Amtsärztin in ihre Bewertung miteinbezogen. Diese Darstellung der Amtsärztin ist für das Gericht schlüssig und nachvollziehbar. Auch die weiteren amtsärztlichen Untersuchungen am 14. April 2022, nachdem der Kläger eine Untersuchung am 31. März 2022 nicht wahrgenommen hatte, und am 28. April 2022 führten, wie die amtsärztliche Stellungnahme vom 12. Mai 2022 nachvollziehbar belegt, nicht zur Annahme, dass von einer Dienstunfähigkeit beim Kläger ausgegangen wurde. Die Amtsärztin kam auf Basis ihr durch den Kläger weiter vorgelegter fachärztlicher Befunde lediglich zum Erfordernis einer weiteren Befunderhebung, weil widersprüchliche Testergebnisse und anamnestische Aussagen gegeben seien. Die weitere amtsärztliche Stellungnahme vom 25. Mai 2022 kam ebenfalls zur Feststellung unverändert bestehender widersprüchlicher Testergebnisse und der Empfehlung einer weiteren Abklärung. In Zusammenschau aller Untersuchungen und Befunde bestünden zur Zeit keine gravierenden Einschränkungen, die eine Krankschreibung rechtfertigten. Der Kläger handelte schuldhaft, wobei dies Vorsatz und jede Form der Fahrlässigkeit umfassen soll (Kathke in in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht d. Bundes u. d. Länder, Stand: Februar 2019, Art. 9 BayBesG Rn. 92). Der Kläger handelte jedenfalls fahrlässig. Er hätte wissen müssen, dass er von seiner Dienstleistungspflicht nicht befreit war. Die Beklagte hatte den Kläger wiederholt darauf hingewiesen, dass die Vorlage der amtsärztlichen Atteste nicht ausreiche, um von seiner Dienstunfähigkeit auszugehen. Weitere Gesichtspunkte gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids sind nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei der feststellenden Entscheidung der Behörde um eine gebundene Entscheidung, sodass keine Ermessenserwägungen anzustellen waren (vgl. Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Stand: Februar 2019, Art. 95 Rn. 44). 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.