Au 9 K 22.2392

Leitsatz: 1. Für die Beurteilung, ob es sich um einen Lebensmittelzusatzstoff im Sinne der VO (EG) 1333/2008 handelt, kommt es nicht darauf an, ob dieser mit oder ohne Nährwert ausgestattet ist. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Verwendung einer Zutat als Hilfs- und Trägerstoff-Vormischung zur Vereinfachung und Stabilisierung der Produktionsprozesse und zum Austausch von chemischen Stoffen, die vom Verbraucher kritisch gesehen werden ("Clean Label"), belegt zum einen den technologischen Zweck der Verwendung, zum anderen, dass diese weder selbst verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird. (Rn. 30 – 35) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige, insbesondere fristgerecht (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erhobene Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist unbegründet. Der mit der Klage angefochtene Bescheid der Kontrollbehörde für ... (...) vom 24. November 2022, mit dem der Klägerin der Vertrieb von Lebensmitteln, die das Produkt „X“ enthalten, unter Androhung eines Zwangsgelds untersagt wurde, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 1. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere wurde die Klägerin vor Erlass des Bescheids ordnungsgemäß angehört. 2. Das mit der Klage angegriffene Verbot des Inverkehrbringens findet seine Rechtsgrundlage in Art. 138 der Verordnung (EU) 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 (KontrollVO) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe. Bei dem Produkt „Y“, Bestandteil des von der Klägerin verarbeiteten Produkts „X“ handelt es sich um einen Lebensmittelzusatzstoff, der nicht gemäß Art. 4 VO (EG) 1333/2008 zugelassen und daher gemäß Art. 5 VO (EG) 1333/2008 nicht in den Verkehr gebracht werden darf, so dass die Anordnung des Beklagten auf Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 gestützt werden konnte. a) Wird ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften festgestellt, ergreifen die zuständigen Behörden gemäß Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und erneute Verstöße dieser Art verhindert. Zu den beispielhaft, aber nicht abschließend aufgezählten, geeigneten Maßnahmen gehört insbesondere auch die Beschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens von Waren (Art. 138 Abs. 2 Buchst. d VO (EU) 2017/625). Da Art. 138 VO (EU) 2017/625 als unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltendes EU-Recht Vorrang vor nationalem Recht beansprucht, ist § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) als Eingriffsgrundlage des nationalen Rechts nicht anwendbar (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 3 C 7.14 – juris Rn. 12; Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: 178. EL Nov. 2020, § 39 LFGB Rn. 10 jeweils zur Vorgängervorschrift Art. 54 Abs. 1 VO (EG) 882/2004; VGH BW, B.v. 17.9.2020 – 9 S 2343/20 – juris Rn. 8; VG Hannover, U.v. 15.1.2020 – 15 A 819/18 – juris Rn. 20 ff.; VG Schleswig, B.v. 8.2.2021 – 1 B 8/21 – juris Rn. 11). b) Nach Art. 5 VO (EG) 1333/2008 darf niemand einen Lebensmittelzusatzstoff oder ein Lebensmittel, in dem ein Lebensmittelzusatzstoff vorhanden ist, in Verkehr bringen, wenn die Verwendung des Lebensmittelzusatzstoffs nicht mit dieser Verordnung in Einklang steht. Nach Art. 4 VO (EG) 1333/2008 dürfen nur die in der Gemeinschaftsliste in Anhang II oder Anhang III aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe als solche in Verkehr gebracht und unter den darin festgelegten Bedingungen in Lebensmitteln verwendet werden. aa) Mit der Verordnung (EG) 1333/2008 wird im Interesse des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes und zur Gewährleistung eines hohen Gesundheits- und Verbraucherschutzes die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen in der Europäischen Union harmonisiert (Art. 1 Unterabs. 1; Erwägungsgründe 1 bis 4). Zu diesem Zweck legt die Verordnung anhand von Gemeinschaftslisten die Zusatzstoffe fest, die bei Lebensmitteln zugelassen sind, und bestimmt die Bedingungen für ihre Verwendung (Art. 1 Unterabs. 2). Sie regelt außerdem die Kriterien für die Aufnahme von Lebensmittelzusatzstoffen in die Gemeinschaftsliste (Art. 6 ff.). Die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste vollzieht sich nach einem einheitlichen Bewertungs- und Zulassungsverfahren, das in der Verordnung (EG) 1331/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 geregelt ist. Das Verfahren kann auf Initiative der Europäischen Kommission oder auf Antrag eines Mitgliedstaates oder einer betroffenen Person eingeleitet werden. Zuständig für die Entscheidung über die Aufnahme eines Zusatzstoffes ist die Kommission (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 VO 1331/2008), die dabei von dem Ständigen Ausschuss für die Lebensmittelkette und Tiergesundheit unterstützt wird (Art. 14 VO Nr. 1331/2008; Art. 28 Abs. 1 VO 1333/2008) (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 3 C 7.14 – juris Rn. 18). bb) Unter Anwendung der genannten Vorschriften hat der Beklagte der Klägerin die Verwendung des beanstandeten Produkts „X“ zu Recht untersagt. Es enthält mit „Y“ einen Lebensmittelzusatzstoff im Sinne der Begriffsbestimmung des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO (EG) 1333/2008, dessen erforderliche Zulassung als Zusatzstoff fehlt. (1) Ein Lebensmittelzusatzstoff ist nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 1 VO (EG) 1333/2008 ein Stoff mit oder ohne Nährwert, der in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung Beförderung oder Lagerung zugesetzt wird, wodurch er selbst oder seine Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. In Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 2 VO (EG) 1333/2008 werden im Einzelnen Stoffe genannt, die definitionsgemäß nicht als Lebensmittelzusatzstoffe gelten. (2) Ausgehend von dieser unionsrechtlichen Begriffsbestimmung handelt es sich bei „Y“ um einen zulassungsbedürftigen Zusatzstoff, der unstreitig weder gemäß Art. 4 Abs. 1 in Anhang II der VO (EG) 1333/2008 noch gemäß Art. 4 Abs. 2 in Anhang III der VO (EG) 1333/2008 aufgeführt ist. Ein Zulassungsantrag bei der Europäischen Kommission wurde zwar durch die den Stoff importierende Firma C Inc. gestellt, eine Zulassung ist jedoch bislang nicht erfolgt. Da das Produkt „X“ – ebenfalls unstreitig – als Hauptbestandteil „Y“ enthält, dürfen Produkte, die diesen Zusatzstoff enthalten, nach der Regelung in Art. 5 VO (EG) 1333/2008 nicht in den Verkehr gebracht werden. (3) Für die Beurteilung, ob es sich um einen Lebensmittelzusatzstoff im Sinne der VO (EG) 1333/2008 handelt, ist auf den fraglichen Stoff in der Zusammensetzung und Beschaffenheit abzustellen, die er im maßgeblichen Zeitpunkt des Zusatzes aufweist (BVerwG, U.v. 15.12.2015 – 3 C 7.14 – juris Rn. 20; Rathke in Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, 186. EL März 2023, Art. 3, Rn. 18a). Wendet man die Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Halbsatz 1 VO (EG) 1333/2008 auf den vorliegenden Fall an, so handelt es sich bei „Y“ unstrittig um einen Stoff, der aus technologischen Gründen bei der Herstellung angewendet wird und Bestandteil der von der Klägerin hergestellten Nahrungsergänzungsmittel geworden ist. So gibt die A GmbH, die die Zutat „Y“ zu dem Produkt „X“ verarbeitet und an die Klägerin ausliefert, selbst an, dass sie Reisextrakt-Produkte einsetzt, um Hilfs- und Trägerstoff-Vormischungen herzustellen, die die Produktionsprozesse vereinfachen und stabilisieren, und um chemische Stoffe auszutauschen. Die kontrovers diskutierte Frage, ob nach der Extraktion das Reiskleieextrakt mit oder ohne Nährwert ausgestattet ist, ist nicht entscheidungserheblich, da nach der oben genannten Begriffsdefinition beide Fallgruppen erfasst werden. Zwischen den Beteiligten streitig und entscheidungserheblich ist lediglich die Frage, ob es sich bei dem verwendeten Reiskleieextrakt um einen Stoff handelt, der in der Regel weder selbst verzehrt (a) noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird (b). (a) Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich bei dem verwendeten Reiskleieextrakt um einen Stoff handelt, der in der Regel selbst verzehrt wird, ist die konkrete Verwendung des fraglichen Stoffes. Die Klägerin beruft sich darauf, dass im Rahmen des Herstellungsprozesses lediglich Reiskleie aufgekocht, eingedickt und unter Zuhilfenahme eines Feinsiebs gefiltert werde. Es erfolge keine selektive Extraktion oder vergleichbare Verarbeitung. Dem eingesetzten Reisextrakt komme die Eigenschaft eines üblicherweise verzehrten Lebensmittels zu und nimmt auf verschiedene Anwendungsbereiche von Reiskleie Bezug. Dieser Argumentation schließt sich das Gericht nicht an. Die von der Klägerin angeführten Verwendungen von Reiskleie sind mit dem hier streitgegenständlichen Reiskleieextrakt in der vom Lieferanten beschriebenen Form nicht vergleichbar. Zwar beschränkt sich das Begriffsmerkmal „selbst als Lebensmittel verzehrt“ nach seinem Wortlaut nicht auf weitgehend unverarbeitete Lebensmittel, sondern erfasst Lebensmittel auf jeder Verarbeitungsstufe, so z. B. auch Stoffe, die durch Weiterverarbeitung nachhaltig veränderter Ausgangsstoffe entstanden sind. Daher sind von dem Begriff Lebensmittelzusatzstoff auch Lebensmittel ausgenommen, die gentechnisch erzeugt oder durch neuartige Hochdruckverfahren hergestellt wurden, wenn sie für sich genommen verzehrt werden. Erfasst sind alle Stoffe, die in der Regel selbst als Lebensmittel verzehrt werden, unabhängig, ob dies häufig oder selten geschieht (Rathke in Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, 186. EL März 2023, Art. 3, Rn. 19 f.). Das von dem Verbot erfasste „Y“ stellt zur Überzeugung des Gerichts aber kein Lebensmittel dar, da es in seiner konkreten Form nicht als solches von den Verbrauchern verzehrt wird. Die Angaben der A GmbH zur Verwendung der Zutat „Y“ mit dem Produkt „X“ als Hilfs- und Trägerstoff-Vormischung zur Vereinfachung und Stabilisierung der Produktionsprozesse und zum Austausch von chemischen Stoffen, die vom Verbraucher kritisch gesehen werden („Clean Label“), belegen zum einen den technologischen Zweck der Verwendung, zum anderen machen sie deutlich, dass das Produkt selbst nicht zum Verzehr bestimmt ist. So sind Reisextrakte wie das Produkt „X“ auch für den Verbraucher im Einzelhandel nicht erhältlich und werden nur im Rahmen der industriellen Herstellung, unter anderem von Nahrungsergänzungsmitteln, eingesetzt. Das konkrete Produkt dient als Alternative zu Emulgatoren oder als Trennmittel für zugelassene Zusatzstoffe (u.a. Lecithin, Magnesiumstearat und Mono- und Diglyceride). Da bei der Bewertung, ob es sich um ein Lebensmittel oder um ein Lebensmittelzusatzstoff handelt, auf das Produkt in der konkreten verwendeten Form abzustellen ist, ist die Argumentation der Klägerin, dass der Ausgangsstoff des Extrakts, nämlich Reiskleie, selbst verzehrt werden kann und wird, nicht entscheidend. (b) Das Produkt „Y“ wird auch nicht als „charakteristische Lebensmittelzutat“ verwendet. Bei der Beurteilung, ob es sich im konkreten Fall um eine charakteristische Lebensmittelzutat handelt, ist auf das Lebensmittel abzustellen, dem die Zutat zugesetzt wird. Eine Lebensmittelzutat ist hiernach für ein Lebensmittel dann charakteristisch, wenn das Lebensmittel durch ihren Zusatz besondere, typische Eigenschaften erhält, also die Zutat den Charakter des Lebensmittels prägt. Maßgebend ist insoweit, dass dem Lebensmittel durch die Zutat etwas für dieses Lebensmittel Charakteristisches gegeben wird; allein die Erwähnung einer Zutat im Zusammenhang mit der Verkehrsbezeichnung reicht hierfür nicht aus. Für die Feststellung, ob eine Zutat für das Lebensmittel charakteristisch ist, muss auf die allgemeine Verkehrsauffassung abgestellt werden. Denn das Wort charakteristisch bezeichnet Eigenschaften eines Lebensmittels, die allgemein anerkannt sind, die also der Verkehrsauffassung entsprechen. Es kommt nicht darauf an, in welcher Menge der Stoff dem Lebensmittel zugesetzt wird; maßgebend ist allein, dass der Stoff ein charakteristisches Element des Lebensmittels ausmacht (Rathke in Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, 186. EL März 2023, Art. 3, Rn. 22 f.) Durch das in „Y“ enthaltene und zu „X“ verarbeitete Reiskleieextrakt erhalten die von der Klägerin hergestellten Nahrungsergänzungsmittel keine für diese charakteristische Eigenschaft. Diese Stoffe werden auch nach Angaben des Herstellers und zur Überzeugung des Gerichts ausschließlich aus technologischen Gründen den Produkten der Klägerin beigesetzt. Grund für ihre Verwendung waren nicht die positiven Eigenschaften der Reiskleie selbst, sondern ihr Einsatz als Alternative zu Emulgatoren oder als Trennmittel für zugelassene Zusatzstoffe (u.a. Lecithin, Magnesiumstearat und Mono- und Diglyceride). Die beigemengten Stoffe stellen eine Rieselhilfe dar und dienen dazu, das Gleiten der Rohstoffmischung von den Produktionsanlagen in die Kapseln bzw. die Tablettenform zu erleichtern. Die in dem Extrakt enthaltenen Bestandteile stehen demgegenüber im Hintergrund und haben keine prägende Wirkung auf die damit produzierten Nahrungsergänzungsmittel. „X“ bzw. das darin enthaltene Reiskleieextrakt wird nicht wegen seiner ernährungsphysiologischen Wirkung aufgrund der darin enthaltenen Ballaststoffe bzw. Vitamine und Mineralstoffe eingesetzt. Nach der Bewerbung und Zweckbestimmung der Endprodukte ist nicht davon auszugehen, dass diese als Ballaststoffquelle dienen sollen. Auch aus den Angaben der Klägerin zu den im einzelnen aufgelisteten Produkten, die auf der Internetseite der Klägerin abrufbar sind, ist zu ersehen, dass die jeweiligen Nahrungsergänzungsmittel nicht charakteristisch durch den Zusatz von Reiskleieextrakt geprägt sind. Die Produkte werden nicht mit den für Reiskleie typischen Wirkungen beworben. Die Produkte, bei denen „X“ eingesetzt wird, werden gerade nicht durch die Reiskleie zugeschriebenen Wirkungen geprägt. Auch die Tatsache, dass nach unwidersprochenen Angaben das Produkt „X“ lediglich in der Darreichungsform von Kapseln verwendet wird und nicht bei der Verwendung mittels Sticks, zeigt, dass das „X“ nicht wegen seiner das Nahrungsergänzungsmittel prägenden Eigenschaft eingesetzt wurde, sondern dessen technologische Verwendung im Vordergrund steht. (4) Dieser Bewertung steht auch nicht die in den Niederlanden angewandte Praxis entgegen. Die in den Niederlanden getroffene Sonderregelung beruht auf nationalen Erwägungen und führt nicht dazu, dass die deutschen Behörden an die dortige Praxis gebunden ist. Da es sich bei dem Produkt „X“ somit um einen nicht nach Art. 4 VO (EG) 1333/2008 zugelassenen Lebensmittelzusatzstoff handelt, dürfen Produkte, die diesen Zusatzstoff enthalten nach Art. 5 VO (EG) 1333/2008 nicht in den Verkehr gebracht werden. Dies hat zur Folge, dass die zuständigen Behörden, hier vorliegend die Bayerische Kontrollbehörde für, nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 VO (EU) 2017/265 geeignete Maßnahmen ergreifen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den festgestellten Verstoß beendet. Als Maßnahme kommt nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. d VO (EU) 2017/265 insbesondere das Verbot in Betracht, die beanstandete Ware in den Verkehr zu bringen. c) Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere ist die Maßnahme verhältnismäßig. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ein solcher Ermessensfehler ist hier nicht festzustellen. Der Beklagte hat erkennbar die verschiedenen Interessenlagen ermittelt und berücksichtigt. Er hat auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte mit dem ihnen zukommenden Gewicht eingestellt. Art. 138 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 VO (EU) 2017/265 verpflichtet die zuständige Behörde im Falle eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften zum Einschreiten und eröffnet im Hinblick auf die Auswahl der zu treffenden Maßnahme und des richtigen Adressaten ein Ermessen. Das Verbot des Inverkehrbringens ist im nicht abschließenden Katalog der möglichen Maßnahmen ausdrücklich genannt (Art. 138 Abs. 2 Buchst. d). Im Falle eines Verstoßes gegen ein Verbot des Inverkehrbringens ist eine entsprechende Verbotsverfügung zur Vermeidung weiterer Verstöße geeignet und auch erforderlich, da ein milderes, gleich wirksames Mittel nicht ersichtlich ist, um den unrechtmäßigen Zustand zu beenden. Insbesondere ist ein zeitlich beschränkter Abverkauf der beanstandeten Produkte als milderes Mittel nicht gleichermaßen geeignet, da dies den in Art. 4 und Art. 5 VO (EG) 1333/2008 zum Ausdruck kommenden Gesundheits- und Verbraucherschutz unterlaufen würde. Vielmehr ist es naheliegend, dass derjenige, der neuartige Produkte in den Verkehr bringt, das unternehmerische Risiko ihrer Verkehrsfähigkeit zu tragen hat. Mit der Regelung in Art. 4 Abs. 1 und 2 VO (EG) 1333/2008, wonach nur die in der Gemeinschaftsliste in Anhang II oder III aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe als solche in Verkehr gebracht und unter den darin festgelegten Bedingungen in Lebensmitteln verwendet werden dürfen, wird ausschließlich auf formale Kriterien abgestellt, so dass es für die Anordnung des Verbots nicht darauf ankommt, ob durch den unzulässigen Lebensmittelzusatzstoff eine Gefährdung für den Verbraucher ausgeht. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Übergangs- oder Abverkaufsfrist einzuräumen gewesen wäre. Selbst wenn die Klägerin erhebliche Investitionskosten in die Produktion aufgewendet hat, so hat sie dies in eigener Verantwortung und auf ihr Risiko getan. Lebensmittelunternehmer müssen im Ausgangspunkt eigenverantwortlich für ihre Produkte einstehen und sich im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht eigenständig über die für sie geltenden Anforderungen informieren. Wirtschaftliche Erwägungen spielen – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Grundsatzes der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts („effet utile“) – keine ausschlaggebende Rolle. Zudem hat der Beklagte berücksichtigt, dass die Klägerin ihre Endprodukte – wie bereits geschehen – mit anderer Rezeptur in den Verkehr bringen kann. Die in den Niederlanden getroffene Sonderregelung hindert den Beklagten nicht daran, die unionsrechtlich vorgesehenen Maßnahmen zu treffen. d) Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheides beruht auf Art. 18 ff., 29, 30, 31 und 36 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG) und ist rechtlich nicht zu beanstanden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.