1 K 206.14

Leitsatz: 1. Aufgrund der in § 13 StrG BE vorgesehenen Zuständigkeitskonzentration bedarf es für eine Straßenbenutzung, für die bereits nach der Straßenverkehrsordnung eine Ausnahmegenehmigung erforderlich ist, keiner gesonderten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. (Rn.14) 2. Die Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 StrG BE soll erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. (Rn.17) 3. Die Nutzung von zusätzlichen Flächen auf der gegenüberliegenden Straßenseite der Gaststätte ist abzulehnen, da diese eine Verkehrsgefährdung darstellt. (Rn.24) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klage hat keinen Erfolg. Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Ablehnung der begehrten Ausnahmegenehmigung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch hierauf. I. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung richtet sich nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Straßenverkehrsordnung - StVO - i. V. m. §§ 11 Abs. 1, 13 des Berliner Straßengesetzes - BerlStrG. Aufgrund der in § 13 BerlStrG vorgesehenen Zuständigkeitskonzentration bedarf es für eine Straßenbenutzung, für die bereits nach der Straßenverkehrsordnung eine Ausnahmegenehmigung erforderlich ist, keiner gesonderten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Die in Betracht kommenden straßenrechtlichen Belange sollen jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers bei der straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung Berücksichtigung finden, so dass sich vorliegend der Prüfungsumfang auch auf die Genehmigungsfähigkeit der Straßenbenutzung nach § 11 Abs. 1 BerlStrG erstreckt (vgl. zur Zuständigkeitskonzentration nach § 13 BerlStrG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - OVG 1 S 174.11, S. 3 f.). Für die von der Klägerin begehrte Gehwegnutzung ist eine Ausnahmegenehmigung nach §§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 Satz 1 StVO erforderlich. Denn der von ihr beabsichtigte Betrieb eines weiteren Schankvorgartens stellt ein Hindernis auf der Straße im Sinne dieser Bestimmung dar, durch das der Verkehr erschwert wird. Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. b BerlStrG außer der Fahrbahn unter anderem auch Rad- und Gehwege, mithin auch der verfahrensgegenständliche Gehwegbereich. Eine Verkehrserschwernis liegt bereits vor, wenn der Verkehr nicht unmaßgeblich behindert oder (abstrakt) gefährdet wird (vgl. Janker/Hühnermann, in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker, StVR, 24. Aufl. 2014, § 32 StVO Rn. 6). Infolge des Aufstellens von Tischen und Stühlen stünde der streitgegenständliche Gehwegbereich dem Fußgängerverkehr zumindest nur noch eingeschränkt zur Verfügung; dieser wäre dort aufgrund der von der Klägerin angestrebten Nutzung auf einer Fläche von insgesamt 40,5 qm deutlich erschwert (vgl. Beschluss der Kammer vom 14. Juni 2016 - VG 1 L 228.16, S. 4). II. Die Versagung der danach erforderlichen Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO ist sowohl formell als auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 StVO steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessen der zuständigen Behörde (1). Deren Ablehnung ist frei von Ermessensfehlern (2). 1. Das bei Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gem. § 46 StVO eröffnete Ermessen der Behörde wird nicht durch die Vorgabe des Berliner Landesgesetzgebers in § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG begrenzt (a. A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - OVG 1 S 78.15, S. 2). Nach dieser Vorschrift soll die Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 BerlStrG in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Zwar hat sich die Ermessensbetätigung im Rahmen des § 46 Abs. 1 StVO auch an straßenrechtlichen Gesichtspunkten zu orientieren (vgl. Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Auflage 2010, Rn. 803 und 815, jeweils m. w. N.). Dem Landesgesetzgeber steht jedoch keine Kompetenz zu, das bundesrechtlich eingeräumte freie Ermessen einzuschränken. Insoweit gilt der in Art. 31 des Grundgesetzes - GG - normierte Vorrang des Bundesrechts (vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2010 - BVerwG 7 B 64.10, juris Rn. 7 m. w. N.). Die Regelungsbereiche von Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht sind deutlich gegeneinander abgrenzbar, auch wenn die zugrunde liegenden Sachverhalte mitunter einen sachlichen Zusammenhang aufweisen. Die Anwendung des Straßenverkehrsrechts erfolgt vorbehaltlich und im Rahmen der straßenrechtlichen Widmung. Über die Ausübung eines straßenrechtlich zulässigen Verkehrs entscheidet dagegen das (der konkurrierenden Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers nach Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG zugewiesene) Straßenverkehrsrecht, sofern der dem Straßenverkehr zuzurechnende Sachverhalt dort abschließend geregelt ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Februar 2012 - OVG 1 N 68.11, juris Rn. 7). Eine solche Regelung liegt hier vor. Das bundesrechtliche Straßenverkehrsrecht normiert abschließend, dass in den in § 46 StVO genannten Fällen einer (hier nur abstrakt erforderlichen; vgl. Sauthoff, a. a. O., Rn. 801) Gefährdung des Verkehrs eine Genehmigung lediglich in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Der Berliner Gesetzgeber kann dagegen in diesen Fällen nicht bestimmen, dass das Ermessen stets intendiert auszuüben ist. 2. Ein Ausnahmenfall im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO liegt nicht vor (dazu a). Der Beklagte hat sein Ermessen selbst dann ordnungsgemäß ausgeübt, wenn man - entgegen der vorgenannten Rechtsauffassung der Kammer - davon ausginge, dass § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG im Rahmen der Entscheidung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 StVO Anwendung findet (dazu b). a) Wie sich aus dem Zweck der Vorschrift des § 46 StVO ergibt, sollen von generellen straßenverkehrsrechtlichen Regelungen, die nach der Straßenverkehrsordnung bestehen oder von der Straßenverkehrsbehörde nach § 45 StVO angeordnet worden sind, in sachlich besonders gelagerten Einzelfällen Ausnahmen erteilt werden können. Diese Möglichkeit setzt das Vorliegen einer die Ausnahmeregelung rechtfertigenden Situation voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1993 - BVerwG 11 C 45/92, juris Rn. 22). Eine solche Ausnahmelage kommt bei Tatbeständen, die wie § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 StVO lediglich eine abstrakte Gefahr erfordern, bei Fehlen einer konkreten Gefahr in Betracht (vgl. Sauthoff, a. a. O., Rn. 801). Danach scheidet vorliegend eine Ausnahmeerteilung wegen des Vorliegens einer konkreten Verkehrsgefährdung aus. Eine solche ergibt sich bereits aus der im Vermerk des Beklagten vom 22. Oktober 2014 hinreichend dokumentierten besonderen Unübersichtlichkeit der Verkehrsführung im Bereich K... Dabei handelt es sich bei der L... westlich und östlich des K... um eine Fahrradstraße gem. Nummer 23 zu Zeichen 244.1 in Anlage 2 der StVO, die für den Fahrzeugverkehr nur für Anlieger freigegeben ist und für die eine Geschwindigkeitsbegrenzung von 30 km/h besteht. Dagegen ist die A... zwischen T... und L... sowie der an die G... angrenzende Teil des K... für den gesamten Fahrzeugverkehr freigegeben. Die zulässige Höchstgeschwindigkeit beträgt für diese Straßenabschnitte 10 km/h, während auf dem Teilabschnitt der L..., der unmittelbar an den K... angrenzt und den die Fußgänger überqueren müssten, um zu den mit der streitgegenständlichen Ausnahmegenehmigung begehrten Schankvorgartenflächen zu gelangen, eine Geschwindigkeit von 50 km/h zulässig ist. Es ist gerichtsbekannt, dass die in der L... vorzufindende verkehrliche Situation vielfach kritisiert wird (vgl. https://www.berlinonline.de/magazin/fragen-an-berlin/3976287-3527311-der-taegliche-kampf-ums-ueberleben-in-de.html). Vor diesem Hintergrund ist das in der mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin erfolgte schlichte Bestreiten der Richtigkeit der Angaben in dem Vermerk vom 22. Oktober 2014 unerheblich. b) Der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung steht sowohl § 7 Abs. 7 des Sondernutzungskonzepts des Bezirksamts Mitte (aa) als auch die konkrete Verkehrsgefährdung (bb) entgegen. Schließlich folgt aus Grundrechtspositionen der Klägerin keine Ermessensreduzierung auf Null (cc). aa) Nach § 7 Abs. 7 der auf Grundlage des Beschlusses des Bezirksamts Mitte vom 9. Juni 2015 (176./IV. Sitzung, TOP 1223) getroffenen Festlegungen zu Sondernutzungen im Bezirksamt Mitte (abrufbar unter http://www.berlin.de/ba-mitte/politik-und-verwaltung/aemter/strassen-und-gruenflaechenamt/strassenverwaltung/strassen-und-gruenflaechenamt-mitte-fachbereich-strassenverwaltung-sondernutzungen-245328.php) ist die Nutzung von zusätzlichen Flächen auf der gegenüberliegenden Straßenseite der Gaststätte stets abzulehnen, da dies nach Bestimmungen der StVO eine Verkehrsgefährdung darstellt. Ausnahmen sind nach Einzelfallprüfung möglich, sofern es sich um Fußgängerzonen (falls temporär nur für die Zeit, in der Fahrzeugverkehr ausgeschlossen ist) oder verkehrsberuhigte Geschäftsbereiche i. S. d. § 45 Abs. 1d StVO handelt. Die Kammer hat wiederholt die abstrakte Festlegung eines Sondernutzungskonzepts durch das zuständige Bezirksamt gebilligt (zuletzt Urteil der Kammer vom 30. Juni 2016 - VG 1 K 30.15, juris Rn. 18 m. w. N.). Es ist Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Beschluss der Kammer vom 30. August 2011 - VG 1 L 285.11, juris Rn. 11; Urteil der Kammer vom 11. Januar 2011 - VG 1 A 208.08). In diesem Rahmen sind die Bezirksämter grundsätzlich befugt und angehalten, eigene schlüssige Konzepte für ihren Bezirk oder Teile davon zu entwickeln, die die Abwägung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG generalisierend vorwegnehmen und Ausnahmen lediglich in atypischen Fällen zulassen, um eine einheitliche straßenrechtliche Praxis sicherzustellen (st. Rspr. der Kammer, vgl. Urteil vom 10. Januar 2013 - VG 1 K 353.11, juris Rn. 22 m. w. N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Dezember 2011 - OVG 1 B 66.10, juris Rn. 20 ff.). Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist weder der Beschluss des Bezirksamtes Mitte noch dessen Anwendung im konkreten Fall zu beanstanden. Das Bezirksamt hat rechtsfehlerfrei das öffentliche Interesse an einer Vermeidung von Verkehrsgefährdungen durch das Überqueren von Straßen gegenüber dem auf Erlössteigerung ausgerichteten privaten Interesse der Klägerin und anderer Gewerbetreibender als überwiegend eingestuft. Insoweit ist nicht erkennbar, dass der Beschluss selbst die Grenzen eines eingeräumten Ermessens überschreitet. Indem darin eine generelle Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen wird, folgt der Beschluss vielmehr dem von der Normstruktur vorgegebenen Prüfprogramm und ist damit rechtmäßig (vgl. Beschluss der Kammer vom 25. Juli 2012 - VG 1 L 173.12). Für eine einzelfallbezogene Ermessensausübung bestand infolgedessen hier kein Anlass mehr. Die Heranziehung des Bezirksamtsbeschlusses sichert insofern eine einheitliche und willkürfreie Handhabung. Bei der L... handelt es sich auch weder um eine Fußgängerzone noch um einen verkehrsberuhigten Geschäftsbereich. Ausweislich der vorliegenden Beschreibung der verkehrlichen Situation des Bezirksamts vom 22. Oktober 2014 gilt auf dem Abschnitt der L..., die das Personal der Klägerin überqueren muss, um die Flächen der beantragten Sondernutzung zu erreichen, eine Geschwindigkeitsbegrenzung von 50 km/h. bb) Das OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2015, a. a. O., S. 4 ausgeführt, eine Gefährdung des Straßenverkehrs durch die Straße überquerende Fußgänger könne sich angesichts der dabei potentiell gefährdeten Rechtsgüter (Leben und Gesundheit der Verkehrsteilnehmer) als öffentlicher Belang im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG gegenüber den Erwerbsinteressen des jeweiligen Antragstellers durchsetzen. Das setze voraus, dass die Behörde eine Verkehrsgefährdung dartut, die über das ohnehin bestehende allgemeine Verkehrsrisiko hinausgehe. Eine derartige Verkehrsgefährdung ergibt sich aus den unter 2 a) dargestellten Gründen. cc) Die Kammer verkennt nicht, dass das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung des Gehwegs - obgleich diese als bloße Gewinnchance grundrechtlich nicht geschützt ist - erheblich sein kann. Gleichwohl ist maßgeblich darauf abzustellen, dass die Verfügungsmacht über öffentliches Straßenland der öffentlichen Hand zugewiesen ist, die das Grundstück für den Gemeingebrauch gewidmet hat. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke, sondern kann die Sondernutzung allenfalls in geringem Umfang im Rahmen des Anliegergebrauchs etwa für höher gelegene Balkone oder für am Haus angebrachte Hinweistafeln beanspruchen. Die Möglichkeit für einen Gastronomen - wie die Klägerin -, den Gehweg vor ihrem Lokal für ein Straßenrestaurant u. ä. zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar (Urteil der Kammer vom 30. Juni 2016, a. a. O., juris Rn. 21 m. w. N.). Danach liegt ein Anspruch der Klägerin hier nicht vor. Dies gilt vorliegend umso mehr als der Klägerin bereits unmittelbar vor ihrem Restaurant Schankvorgärtenflächen genehmigt worden sind. Es liegt auch keine Ungleichbehandlung im Verhältnis zur Genehmigungspraxis am Gendarmenmarkt bzw. in der G... und A... vor. Der Gendarmenmarkt ist ein einzigartiger und besonders großer Platz im Zentrum Berlins. Er wird regelmäßig für diverse Großveranstaltungen (Weihnachtsmarkt, Classic Open Air etc.) genutzt. Er ist daher bereits aufgrund seiner Lage, Größe und Ausstattung nicht mit dem K... vergleichbar. Wenn dort Schankvorgärten aus Gründen der touristischen Attraktivität ausnahmsweise genehmigt werden, kann daraus nicht der Rückschluss gezogen werden, dass dies auch für sämtliche andere Plätze im Bezirk Mitte gelten muss. Die technische und räumliche Möglichkeit, auf dem Gendarmenmarkt (ausnahmsweise) Schanktresen aufzustellen, reduziert im Übrigen die potentielle Verkehrsgefährdung. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass Schanktresen aufgrund ihrer Sperrigkeit und weil sie kein typisches Zubehör für einen Schankvorgarten darstellen, andernorts nicht genehmigt werden. Der Beklagte hat darüber hinaus nachvollziehbar dargetan, dass sich die Schankvorgärten in der A... bzw. G... in einer verkehrsberuhigten Zone gemäß § 45 Abs. 1d StVO befinden, so dass - in Übereinstimmung mit dem geltenden Sondernutzungskonzept - auch insofern bereits kein vergleichbarer Standort mit demjenigen der Klägerin vorliegt (vgl. Beschluss der Kammer vom 1. Juli 2015 - VG 1 L 127.15, S. 7). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO bedurfte es nicht, weil mit Rücksicht auf das Unterliegen der Klägerin in der Sache die Erstattung von Gebühren und Auslagen im Vorverfahren nicht in Betracht kommt (Urteil der Kammer vom 28. Juni 2016 - VG 1 K 108.15, BeckRS 2016, 48734). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Schließlich scheidet die Zulassung der Berufung wegen Divergenz gem. § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aus. Das Urteil beruht wegen der verschiedenen selbständig tragenden Begründungen nicht auf der von der Kammer vertretenen Rechtsauffassung zur Reichweite des behördlichen Ermessens, die von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Oktober 2015, a. a. O., abweicht. Aus diesem Grund kommt auch eine Berufungszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht in Betracht. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Die Klägerin begehrt die Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung zum Aufstellen von Tischen und Stühlen. Sie betreibt ein Restaurant mit Bar in der L... in 1... Berlin. Das Bezirksamt Mitte von Berlin erteilte der Klägerin wiederholt Genehmigungen für zwei Schankvorgärtenflächen in der L...- und A... unmittelbar vor dem Restaurant. Die Klägerin beantragte am 13. April 2012 die Genehmigung von drei weiteren Schankvorgartenflächen auf dem K..., der auf der gegenüberliegenden Straßenseite an die L... angrenzt. Das Bezirksamt Mitte von Berlin lehnte den Antrag mit Bescheid vom 18. September 2013 ab. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juni 2014 zurück. Ausnahmegenehmigungen seien nur in besonders dringenden Fällen zulässig. Die sondernutzungsfreundliche Erlaubnispraxis nach dem Berliner Straßengesetz gelte nicht. Schankflächen, die nicht unmittelbar an die Gastronomie grenzen, seien grundsätzlich sehr kritisch zu betrachten. Der Vortrag der Klägerin, auch eine abstrakte Verkehrsgefährdung sei bei der angestrebten Nutzung nicht gegeben, sei durch die erforderliche Querung der L... nicht plausibel. Dies werde durch eine am 6. Juni 2014 durchgeführte Inaugenscheinnahme des zuständigen Sachbearbeiters bestätigt, die eine konkrete Gefahr für alle Verkehrsteilnehmer ergeben habe. Die Situation am K... sei nicht mit der am Gendarmenmarkt vergleichbar. Mit der am 19. Juli 2014 beim Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis. Der Beklagte habe den Sachverhalt unzureichend ermittelt. Im unmittelbaren Umfeld habe der Beklagte bei vergleichbaren Verhältnissen an der Ecke G... / A... entsprechende Genehmigungen erteilt. Auch bestehe eine Ungleichbehandlung zu Gastronomiebetrieben am Gendarmenmarkt. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. September 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Juni 2014 zu verpflichten, der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung für das Hinausstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg zwischen dem K... und der Fahrbahn der L... bzw. der G... zu erteilen, die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt die angegriffenen Bescheide. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.