19 K 198.09

Leitsatz: 1. Bei Versäumung der Frist zum Betreiben des Verfahrens kann Wiedereinsetzung in analoger Anwendung von §§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO nur im Falle höherer Gewalt gewährt werden.(Rn.24) 2. Einem Kläger ist vorzuwerfen, wenn sein Verfahrensbevollmächtigter erst wenige Stunden bzw. Minuten vor Ablauf der Betreibensfrist den Schriftsatz von der Kanzlei an das zentrale Faxgerät des Verwaltungsgerichts per Telefax hat übermitteln wollen.(Rn.27) Die Klage ist zurückgenommen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger hat innerhalb eines Monats nach Zustellung des Gerichtsbescheides und damit rechtzeitig die mündliche Verhandlung beantragt (§ 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die Klage ist unzulässig. Das Verfahren ist durch Rücknahme beendet und kann deshalb nicht fortgesetzt werden. Dies war durch Urteil festzustellen (Kopp/ Schenke, VwGO 16. Auflage 2009, § 92 Rn. 29). Gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger hat das Verfahren nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Aufforderung vom 2. März 2009 betrieben. Auf die Folgen des Nichtbetreibens sowie auf die sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebende Kostenfolge war er hingewiesen worden. Die Klage galt deshalb kraft Gesetzes als zurückgenommen, das Verfahren war durch Beschluss einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Das Gericht hatte entgegen der Auffassung des Klägers bei Erlass der Betreibensaufforderung auch Anlass, an seinem Rechtsschutzbedürfnis zu zweifeln (vgl. zu dieser „ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung“ etwa Rennert in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 92 Rn. 16; Kopp/ Schenke, a.a.O., § 92 Rn. 19). Bereits nachdem das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen hatte und anhand der nunmehr wieder dem Verwaltungsgericht Berlin vorliegenden Akte erkennbar wurde, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG 3 S 73.08) fernmündlich am 25. November 2008 mitgeteilt hatte, der Kläger wolle freiwillig ausreisen, waren Zweifel an dem klägerischen Fortsetzungsinteresse angezeigt. Mit richterlicher Verfügung vom 28. Januar 2009 versuchte das Verwaltungsgericht Berlin, das verpflichtet war, dem Klageverfahren seinen Fortgang zu geben, eine Klärung herbeizuführen. Dies gelang jedoch nicht, da der Kläger innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht an der Fortführung des Verfahrens mitwirkte. Das Gericht hatte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt berechtigte Zweifel am fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Ihre Entstehung wurde – entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Klägers – auch nicht dadurch gehindert, dass die Ausreise lediglich zum Zwecke des Krankenbeistandes erfolgen sollte, denn selbst wenn sich dies aus der Akte ergeben hätte, wäre daraus noch nicht auf ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse zu schließen gewesen. Der Antrag des Klägers, ihm wegen der Versäumung der Frist zum Betreiben des Verfahrens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und das Klageverfahren fortzusetzen, hat keinen Erfolg. Die Frist zum Betreiben des Verfahrens gemäß § 92 Abs. 2 VwGO ist eine so genannte uneigentliche gesetzliche Frist, bei deren Versäumung eine Anwendung des § 60 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt. Vielmehr kann bei Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in analoger Anwendung von §§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO nur im Falle höherer Gewalt gewährt werden. Unter höherer Gewalt ist ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des konkreten Falles vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe zu erwartenden und zumutbaren Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1985 - 9 C 7.85 – zitiert nach juris). Dabei ist schon nach der Gesetzessystematik der Begriff der höheren Gewalt enger anzusehen als der Begriff „ohne Verschulden“ in § 60 Abs. 1 VwGO. Legt man diese Maßstäbe zu Grunde, kann dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden, weil die Versäumung der Frist zum Betreiben des Verfahrens nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen ist. Das Verhalten seines Verfahrensbevollmächtigten ist dem Kläger dabei zuzurechnen (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO). Es ist entgegen der Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers nicht belegt, dass der Schriftsatz mit Datum vom 11. Mai 2009 noch an diesem Tage – dem Tag des Fristablaufs – an die Faxnummer des Verwaltungsgerichts Berlin gesendet wurde. Aufgrund der vorgelegten Sendeberichte drängt sich trotz der anwaltlichen Versicherung und des Vortrages, er habe die von ihm vorgelegten Faxsendeberichte vom 12. Mai 2009 erst ausdrucken können, als er bereits seit einer halben Stunde (also wenige Minuten vor Mitternacht) in automatischer Wiederholung versucht hätte, seinen Schriftsatz vom 11. Mai 2009 an das Verwaltungsgericht zu versenden, vielmehr die Vermutung auf, dass der schließlich am 26. Mai 2009 zusammen mit dem Wiedereinsetzungsantrag beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangene Schriftsatz vom 11. Mai 2009 erst am Folgetag gefaxt wurde. Aber selbst unter Zugrundelegung des Vortrags des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers ist die Versäumung der Frist zum Betreiben des Verfahrens nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen. Es entspricht zwar der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass bestimmende Schriftsätze auch im Telefaxverkehr dem zuständigen Gericht übermittelt werden können. Dabei darf der Kläger grundsätzlich die Frist ausschöpfen, sofern er die normale Frist für die Beförderung des Schriftstücks berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1995 - II ZB 1/95 - zitiert nach juris m. zahlr. Nachw.). Dem Kläger ist indes schon vorzuwerfen, dass sein Verfahrensbevollmächtigter erst wenige Stunden bzw. Minuten (?) vor Fristablauf der Betreibensfrist den Betreibensschriftsatz von seiner Kanzlei an das zentrale Faxgerät des Verwaltungsgerichts per Telefax hat übermitteln wollen. Er hätte berücksichtigen müssen, dass zu dieser Zeit (Montagabend, -nacht vor 24 Uhr) das Empfangsgerät des Verwaltungsgerichts wegen der Inanspruchnahme durch andere Absender – insbesondere in Hinblick auf den Ablauf dreier Tagesfristen (Samstag, Sonntag und Montag) – unter Umständen nicht jederzeit erreichbar war. Es macht im vorliegenden Fall also keinen Unterschied, ob das Faxgerät des Verwaltungsgerichts besetzt oder gestört ist. Der Kläger muss sich auch vorhalten lassen, dass sein Verfahrensbevollmächtigter – so er denn bereits einige Zeit vor 24 Uhr in seinem Büro die Nichterreichbarkeit des Faxgerätes bemerkt hat – keine andere Möglichkeit der Übermittlung des fristwahrenden Schriftsatzes ergriffen hat. Da sich die Kanzleiräume des Verfahrensbevollmächtigten in Berlin befinden, hätte beispielsweise ein persönlicher Einwurf in den Nachtbriefkasten des Verwaltungsgerichts versucht werden können. Dies überspannt auch die Anforderungen an die erforderliche größte, vernünftigerweise zumutbare Sorgfalt nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711, 709 Satz 2 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,-Euro festgesetzt. Der Kläger begehrt die Fortsetzung des durch Beschluss vom 13. Mai 2009 gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellten Verfahrens VG 19 A 309.07. In diesem Verfahren hatte der Kläger am 15. Oktober 2007 Klage gegen den Bescheid des Berliner Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Ausländerbehörde, vom 5. Oktober 2007 eingelegt. Er hatte schriftsätzlich die Verpflichtung des Beklagten beantragt, die ihm als erloschen eingezogene unbefristete Aufenthaltserlaubnis als Niederlassungserlaubnis wieder zu erteilen und seinen eingezogenen tunesischen Reisepass an ihn herauszugeben. Zugleich hatte der Kläger beim Verwaltungsgericht Berlin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage VG 19 A 309.07 beantragt. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 hatte das Gericht den Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen (VG 19 A 308.07). Nachdem das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit unanfechtbarem Beschluss vom 20. Januar 2009 (OVG 3 S 73.08) die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlins zurückgewiesen und die Streitakte dem Verwaltungsgericht Berlin zurückgesandt hatte, wurde der Kläger mit richterlicher Verfügung vom 28. Januar 2009 um Mitteilung gebeten, ob das Klageverfahren VG 19 A 309.07 fortgesetzt werden solle. Für den Eingang einer Antwort setzte das Gericht dem Kläger eine Frist von zwei Wochen, die fruchtlos ablief. Mit Schreiben vom 2. März 2009 forderte das Gericht den Kläger unter Bezugnahme auf die richterliche Verfügung vom 28. Januar 2009 und unter Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 92 Abs. 2 VwGO auf, das Verfahren zu betreiben. Die Zustellung der Betreibensaufforderung erfolgte nachweislich am 9. März 2009. Eine Reaktion blieb jedoch aus. Am Fax-Empfangsgerät des Verwaltungsgerichts Berlin mit der Nummer 030 9014 8790 trat am Montag, den 11. Mai 2009, gegen 21:46 Uhr eine Störung auf, die am 12. Mai 2009 gegen 6:40 Uhr beseitigt wurde. Mit Beschluss vom 13. Mai 2009 stellte das Gericht das Verfahren ein. Dieser Beschluss wurde am Folgetag an den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers abgesandt. Am 26. Mai 2009 erschien der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers persönlich auf der Geschäftsstelle des Gerichts und teilte mit, dass er sich zu der Betreibensaufforderung habe äußern wollen, aufgrund eines Stromausfalls sei sein Fax nicht eingegangen. Er beantragte mündlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Mit Schriftsatz vom selben Tage legte der Kläger über seinen Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde gegen den Beschluss vom 13. Mai 2009 wegen „greifbarer Rechtswidrigkeit“ ein und beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das Gericht habe den Eingang fristwahrender Schriftsätze unterbunden. Das Empfangsgerät für per Fax eingehende fristwahrende Schriftsätze sei am 11. Mai 2009 ab 21.51 Uhr außer Betrieb gewesen. Der Verfahrensbevollmächtigte reichte einen Betreibensschriftsatz mit Datum vom 11. Mai 2009 sowie Nachweise der mehrfachen Übersendungsversuche ein. Die beigefügte Sendeberichte mit dem Status „Keine Verbindung“ weisen als Datum/Uhrzeit aus: „12/05 00:17“, „12/05 00:19“, „12/05 00:22“, „12/05 00:23“, „12/05 00:17“. Mit richterlicher Verfügung vom 28. Mai 2009 wies das Gericht den Kläger darauf hin, dass eine Beschwerde gegen den Beschluss vom 13. Mai 2009 unstatthaft sei. Der Verfahrensbevollmächtigte kontaktierte am 3. Juni 2009 fernmündlich das Gericht und erklärte, die von ihm vorgelegten Faxsendeberichte vom 12. Mai 2009 hätten erst ausgedruckt werden können, als er bereits seit einer halben Stunde versucht hätte, seinen Schriftsatz vom 11. Mai 2009 an das Verwaltungsgericht zu versenden. Mit richterlicher Verfügung vom 22. Juni 2009 wurde der Kläger um Klarstellung gebeten, ob an einer Beschwerde festgehalten werden solle. Nachdem der Kläger hierauf nicht reagierte, half das Gericht seiner Beschwerde nicht ab und leitete die Akte an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (dortiges Aktenzeichen: OVG 3 L 54.09) weiter. Dieses sandte die Akte mit der Begründung zurück, die Beschwerde sei als Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens auszulegen. Mit Schriftsatz vom 25. August 2009 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers erneut Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Er teilte weiter mit, sein Faxgerät verfüge über eine Wahlwiederholungsfunktion und breche erst nach längerer Unerreichbarkeit die Übersendungsversuche ab. Er habe im Laufe des Abends mehrfach versucht, den Faxanschluss des Verwaltungsgerichts zu erreichen, wobei der Anschluss jeweils besetzt gewesen sei. Der Übersendungsversuch sei dann abgebrochen worden und es seien nochmals Versuche gestartet worden. 15 Minuten vor 24 Uhr sei dann ein automatisch ständig sich wiederholender Versuch gestartet worden, der nach einer halben Stunde zum Nachweis der Unerreichbarkeit des Faxgerätes des Verwaltungsgerichts geführt habe. Der Kläger beantragt wörtlich, das Verfahren unter Aufhebung des Einstellungsbeschlusses vom 13. Mai 2009 fortzusetzen, den Beklagten unter Aufhebung des nach europäischem Recht nichtigen Bescheides des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Ausländerbehörde vom 5. Oktober 2007 zu verpflichten, die ihm als erloschen eingezogene unbefristete Aufenthaltserlaubnis als fortgeltende Niederlassungserlaubnis nach Aufenthaltsgesetz zu erteilen und damit den vor nichtigem Bescheid bestanden habenden Rechtszustand wieder herzustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält an dem angefochtenen Bescheid aus den dort genannten Gründen fest. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. November 2009 zur Einzelrichterentscheidung übertragen (§ 6 Abs. 1 VwGO) und durch Gerichtsbescheid vom 22. Februar 2010 entschieden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten VG 19 K 198.09, VG 19 A 308.07 und VG 19 A 309.07 sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten (2 Hefter) verwiesen, der vorgelegen hat und Gegenstand der Entscheidungsfindung war.