19 K 33/20

Leitsatz: 1. Über die erhaltungsrechtliche Genehmigung ist innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags bei der Baugenehmigungsbehörde zu entscheiden. (Rn.28) 2. Die Entscheidungsfrist der Bauaufsichtsbehörde läuft bereits mit dem Zeitpunkt der Bescheidungsfähigkeit des konkreten Antrags an. (Rn.30) 3. Bestand kein ausreichender Grund, die Entscheidungsfrist zu verlängern, weil der Antrag von Anfang an bescheidungsfähig war, erweisen sich Zwischenbescheide als rechtswidrig. (Rn.34) Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 2. Dezember 2019 (Nr. FH 44/19) verurteilt, der Klägerin eine Bescheinigung über den Eintritt der Genehmigungsfiktion bezüglich der beantragten Begründung von Wohnungs- und Teileigentum vom 10. September 2019 für das Grundstück G 40 in 10777 Berlin auszustellen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Über die Klage konnte mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) entschieden werden. Hierüber war infolge zulässiger Klageänderung in der umgestellten Fassung zu entscheiden. Denn die Klageänderung ist sachdienlich i.S.v. § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Die geänderte Klage hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg. 1.a) Die zuletzt zum Spruch gestellte allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Die allgemeine Leistungsklage ist die statthafte Klageart. Das Begehren auf Erteilung einer schriftlichen Bestätigung zum Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 22 Abs. 5 Satz 5 BauGB i.V.m. § 173 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BauGB ist gerichtlich im Wege einer allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen, weil mit der Bestätigung keine Regelung im Sinne des § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG getroffen, sondern lediglich die gesetzlich eingetretene Rechtsfolge, dass eine Genehmigung als erteilt gilt, schriftlich bestätigt wird (vgl. zuletzt das Urteil der Kammer vom 2. April 2019 - VG 19 K 1.18 -, UA S. 6; vgl. außerdem BVerwG, Beschluss vom 19. November 1968 - BVerwG IV B 93.68 -, BRS 20 Nr. 94, mit dem eine berufungsgerichtliche Entscheidung bestätigt wurde, die im Fall einer Genehmigungsbedürftigkeit eine Feststellungsklage für unzulässig hielt wegen einer möglichen Leistungsklage; zum diesbezüglich vergleichbaren § 42a VwVfG s. auch Uechtritz, in: Mann/ Sennekamp/ders., VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 42a Rn. 83 m.w.N.). b) Die allgemeine Leistungsklage ist auch begründet. Nach § 22 Abs. 5 Sätze 2 bis 5 BauGB, die gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BauGB entsprechend gelten, ist über die erhaltungsrechtliche Genehmigung innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags bei der Baugenehmigungsbehörde zu entscheiden. Kann die Prüfung des Antrags in dieser Zeit nicht abgeschlossen werden, ist die Frist vor ihrem Ablauf in einem dem Antragsteller mitzuteilenden Zwischenbescheid um den Zeitraum zu verlängern, der notwendig ist, um die Prüfung abschließen zu können; höchstens jedoch um drei Monate. Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der Frist versagt wird. Darüber hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag eines Beteiligten ein Zeugnis auszustellen. Hiervon ausgehend kann die Klägerin das begehrte Zeugnis beanspruchen. Genehmigungsfiktion ist eingetreten. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Entscheidungsfrist der Bauaufsichtsbehörde bereits mit dem Zeitpunkt der Bescheidungsfähigkeit des konkreten Antrags anläuft (vgl. bereits das Urteil der Kammer vom 2. April 2019, a.a.O., S. 7; so auch Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 2/2020, § 22 Rn. 54a), der auch als materielle Vollständigkeit bezeichnet werden kann. Dieser Zeitpunkt – anders als der Zeitpunkt der formellen Vollständigkeit, der das Vorliegen aller Unterlagen erfordert (gleichviel, ob im konkreten Fall entscheidungsrelevant) – ist erreicht, sobald der Bauaufsichtsbehörde so viele Informationen über den Antrag vorliegen, dass sie darüber (ggf. auch negativ) entscheiden kann (vgl. dazu ausführlich das Urteil der Kammer vom 1. Juli 2020 - VG 19 K 3.18 -, juris Rn. 35 ff.). Schließlich handelt es sich bei der vom Gesetz vorgegebenen Frist um eine Prüf- bzw. Entscheidungsfrist, nicht um eine Genehmigungsfrist. Dass die Entscheidungsfrist schon jenseits der formellen Antragsvollständigkeit zu laufen begann, sah offenbar auch die Bauaufsichtsbehörde des Bezirksamts so. So zeigt sich in der mit dem Zwischenbescheid Nr. FH 31/19 ausgesprochenen Fristverlängerung, dass sich die Behörde bereits zu diesem Zeitpunkt in der Pflicht zur Entscheidung sah. Wäre aus ihrer Sicht die Entscheidungsfrist in diesem Zeitpunkt noch nicht angelaufen gewesen, hätte es der Fristverlängerung nämlich noch nicht bedurft. Überdies unterstreicht der weitere Verlauf des Verwaltungsverfahrens, dass die Behörde auch schon da in der Lage war, über den Antrag zu entscheiden. Denn genau das hat sie getan, ohne dass weitere (erst recht nicht die nachgeforderten) Unterlagen nachgereicht wurden. Dennoch hat sie den Antrag letztlich nicht wegen fehlender Bescheidungsfähigkeit abgelehnt, etwa weil der Antrag nicht zweifelsfrei bestimmt gewesen wäre, was grundsätzlich zulässig ist (vgl. Söfker, a.a.O., Rn. 54). Die Behörde hat die Versagung nach der Prüfung des Vorhabens vielmehr auf die Ziele der Milieuschutzverordnung gestützt, weil eine Verdrängungsgefahr gegeben sein könnte und – was von Bedeutung wie auch nachvollziehbar ist – weil im Hinblick auf den Erwerb des Grundstücks erst nach Inkrafttreten der Milieuschutzverordnung einem Umgehungsmodell Vorschub geleistet werden könnte. Insbesondere der zweite, selbstständig tragende („Unabhängig davon …“) Argumentationsstrang gründete auf Informationen, die von Anfang an vorlagen (und die auch bei Nachreichung eines Wirtschaftlichkeitsgutachten wohl keine andere Entscheidung erlaubt hätten). Das bestätigt aber, dass die Behörde von Anfang an imstande war, das Vorhaben zu prüfen und zu verbescheiden. Dann ist mit Blick auf Sinn und Zweck der Fiktionsregelung kein sachlicher Grund ersichtlich, warum mit dem Lauf der Entscheidungsfrist noch über denjenigen Zeitpunkt hinaus zugewartet werden soll. Beginnt die Entscheidungsfrist mit der Bescheidungsfähigkeit des Antrags, lief die Monatsfrist hier seit Eingang des Antrags, also dem 11. September 2019. In diesem Zeitpunkt war der Antrag nach dem Gesagten als materiell vollständig anzusehen, denn er war soweit bestimmt, dass die Behörde wusste, was Verfahrensgegenstand war und sie darüber entscheiden konnte (vgl. auch Jäde, in: ders./Dirnberger/Weiss, BauGB/BauNVO, 9. Aufl. 2018, § 22 Rn. 21). Damit war Fristbeginn der 12. September 2019. Folglich endete die Monatsfrist mit Ablauf des 11. Oktober 2019. Daran gemessen kam der Bescheid vom 2. Dezember 2019 zu spät. Nichts anderes ergibt sich aufgrund der beiden Zwischenbescheide, mit denen das Bezirksamt seine Entscheidungsfrist verlängern wollte. Denn beide Zwischenbescheide entbehren eines erforderlichen sachlichen Verlängerungsgrundes (vgl. auch VG Köln, Beschluss vom 30. März 2014 - VG 2 K 5848/14 -, juris Rn. 3). Ein solcher setzt voraus, dass die Prüfung des Antrags wegen außergewöhnlicher rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten trotz des Einsatzes eines zumutbaren Verwaltungsaufwandes nicht abgeschlossen werden kann. Es muss sich mithin um einen außergewöhnlichen Sonderfall handeln (vgl. Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: 7/2016, § 22 Rn. 41 m.w.N.; Jarass/Kment, BauGB, 2. Aufl. 2017, § 22 Rn. 16). Hierfür ist indes nichts ersichtlich. Die hier erbetene Nachforderung von Unterlagen begründet einen solchen außergewöhnlichen Sonderfall nicht. Sie stellt, jedenfalls wenn – wie hier – eine Bescheidungsfähigkeit gegeben ist, einen Fristverlängerungsgrund mithin nicht dar; auch wenn die Behörde damit den Zweck verfolgt dürfte, der Klägerin die Chance zu geben, einen aus Behördensicht noch nicht genehmigungsfähigen Antrag genehmigungsfähig zu machen. Dafür gibt die Norm keinen Raum. Schließlich ignoriert dies den eindeutigen Zweck der Norm: die Beschleunigung des Verfahrens (vgl. dazu etwa Spitzhorn, Beschleunigung von Genehmigungsverfahren, in: ZRP 2002, 196 ff.). Die Verfahrensbeschleunigung bewirkt nicht nur eine Begünstigung des Bauherrn, indem ihm ein verlässlicher Entscheidungshorizont genannt wird. Die Beschleunigung verpflichtet ihn auch. Der Bauherr ist nämlich gehalten, einen nicht nur bescheidungs-, sondern genehmigungsfähigen Antrag vorzulegen, da Nachbesserungen wegen der sehr knappen Frist nur begrenzt möglich sind. Gelingt es ihm nicht, vor Ablauf der Entscheidungsfrist einen genehmigungsfähigen Antrag vorzulegen, geht dies zu seinen Lasten. Bestand vorliegend kein ausreichender Grund, die Entscheidungsfrist zu verlängern, weil der Antrag von Anfang an bescheidungsfähig war, erweisen sich die Zwischenbescheide als rechtswidrig. Entgegen der teilweise vertretenen Ansicht (so etwa Dürr, a.a.O., Rn. 41 m.w.N.) muss die Rechtswidrigkeit eines Zwischenbescheides nach § 22 Abs. 5 Satz 3 BauGB zur Überzeugung der Kammer dazu führen, dass die Genehmigung als erteilt gilt (ähnlich offenbar Reidt, in: Bracher/ders./Schiller, Bauplanungsrecht, 8. Aufl. 2014, Rn. 870 zu § 6 Abs. 4 Satz 2 BauGB, was übertragbar erscheint; zu § 42a VwVfG entspricht das ebenfalls der offenbar herrschenden Meinung, s. Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 42a Rn. 89 m.w.N.). Andernfalls wäre ein Bauherr insoweit rechtsschutzlos gestellt. Geht man mit dem Beklagten nämlich davon aus, dass ein Zwischenbescheid als bloß verfahrensleitende Verfügung nicht isoliert, sondern nur zusammen mit einer Sachentscheidung der Genehmigungsbehörde angefochten werden kann (vgl. ebenso Söfker, a.a.O., Rn. 54b; wohl auch Kraft, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: 8/2020, § 22 Rn. 39; so zu § 42a VwVfG auch Uechtritz, a.a.O., § 42a Rn. 70 m.w.N.; a.A. Dürr, a.a.O., Rn. 41), wäre es der Behörde möglich, den Fiktionseintritt durch beliebig viele, rechtswidrige (und unangreifbare) Zwischenbescheide hinauszuzögern. Dies ist mit dem Gesetzeszweck schlechthin unvereinbar. 2. Zur Klarstellung war daneben der der Fiktion zeitlich nachfolgende Versagungsbescheid vom 2. Dezember 2019 aufzuheben. Denn für eine Versagung ist angesichts des Fiktionseintritts kein Raum. Die als erteilt geltende Genehmigung kann nicht (mehr) mit einer Versagung, sondern nur mit einer rechtmäßigen Rücknahme – oder im Falle der Rechtmäßigkeit mit einem Widerruf – ihrer Geltung beraubt werden (vgl. Urteil der Kammer vom 28. Februar 2017 - VG 19 K 171.16 -, UA S. 7). 3. Dem Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren betreffend des Bescheids Nr. FH 44/19 für notwendig zu erklären, war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu entsprechen (über den Hinzuziehungsantrag hinsichtlich des Zwischenbescheids Nr. FH 31/19 war hingegen nicht zu entscheiden, weil dieser Bescheid zuletzt nur noch hilfsweise angegriffen und damit nicht Streitgegenstand war). Notwendig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten stets dann, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Beteiligten nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 162 Rn. 18 m.w.N.). Erforderlich ist nicht, dass es der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens objektiv bedurfte, woran es hier fehlt, da Genehmigungsfiktion bereits vor Erhebung des Widerspruchs eingetreten war. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Rechtsbehelfsbelehrung des Versagungsbescheides dahin lautete, dass gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt werden kann, diese Belehrung aber für den Betroffenen nicht erkennbar unrichtig gewesen ist und er deshalb mit anwaltlicher Unterstützung Widerspruch eingelegt hat (ebd., Rn. 16; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 20. Mai 2005 - OVG 8 OB 57/05 -, juris). Auch in der Sache liegen die Voraussetzungen der Hinzuziehung vor. Denn es stellten sich vorliegend keine einfachen Rechtsfragen in Bezug auf den Fiktionseintritt. Diese selbst zu lösen und die Lösung allein gegenüber der Widerspruchsbehörde zu vertreten, war der Klägerin nicht zuzumuten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, jene zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 90.000,00 Euro Festgesetzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. April 2018 - OVG 2 L 13.18 -, BA S. 2). Die Beteiligten streiten über eine erhaltungsrechtliche Genehmigung zur Begründung von Wohnungs- und Teileigentum an insgesamt 18 Einheiten. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks G… straße 40 in 10777 Berlin. Das mit einem fünfgeschossigen Wohn- und Geschäftshaus bebaute Grundstück liegt im Geltungsbereich der „Verordnung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung gemäß § 172 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Baugesetzbuchs für das Gebiet ‚Schöneberger Norden‘ im Bezirk Tempelhof-Schöneberg von Berlin, Ortsteil Schöneberg“ (GVBl. 2018, S. 178, im Folgenden: Milieuschutzverordnung), geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2018 (GVBl. 2018, S. 572). Gemäß § 1 der Umwandlungsverordnung vom 3. März 2015 darf in Milieuschutzgebieten Wohnungseigentum oder Teileigentum gemäß § 1 des Wohnungseigentumsgesetzes an Gebäuden, die ganz oder teilweise Wohnzwecken zu dienen bestimmt sind, nicht ohne (erhaltungsrechtliche) Genehmigung begründet werden. Die Klägerin beabsichtigt eine solche Begründung von Wohnungs- und Teileigentum. Hierfür beantragte sie beim Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg (fortan: Bezirksamt) mit Schreiben vom 10. September 2019, bei der Behörde eingegangen am 11. September 2019, eine auflagenfreie erhaltungsrechtliche Genehmigung. Zur Begründung berief sie sich auf die wirtschaftliche Unzumutbarkeit, die Anlage ohne eine solche Genehmigung zu erhalten. Die Mieteinnahmen unterschritten die jährliche Belastung, die sich aus der nötigen Inanspruchnahme von Fremdkapital ergebe. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 teilte das Bezirksamt der Klägerin mit, dass sich aus den eingereichten Unterlagen die wirtschaftliche Unzumutbarkeit noch nicht eindeutig ergebe. Daher werde um Nachreichung eines detaillierten Wirtschaftlichkeitsgutachtens bis zum 22. Oktober 2019 gebeten. Unter demselben Datum erließ das Bezirksamt den Zwischenbescheid Nr. FH 31/19, mit dem die Frist „zur Erteilung der Genehmigung“ bis zum 8. November 2019 verlängert wurde. Ausweislich der beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung konnte innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe gegen den Zwischenbescheid Widerspruch erhoben werden. Diesem Zwischenbescheid widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2019. Sie machte geltend, die Unwirtschaftlichkeit ergebe sich bereits ohne weiteres aus den dem Bezirksamt mitgeteilten Daten. Ein darüber hinaus gehendes Gutachten werde sie nicht vorlegen. Aus diesem Grund sei auch die Verlängerung der Bearbeitungsfrist durch Zwischenbescheid rechtswidrig. Ein Verlängerungsgrund fehle. Mit zweitem Zwischenbescheid vom 29. Oktober 2019 (Nr. FH 36/19) verlängerte das Bezirksamt seine Bearbeitungsfrist erneut bis zum 8. Dezember 2019. Auch diesem Zwischenbescheid widersprach die Klägerin. Mit Bescheid vom 2. Dezember 2019 (Nr. FH 44/19) versagte das Bezirksamt schließlich die erhaltungsrechtliche Genehmigung. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus den von der Klägerin vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnungen gehe nicht hervor, dass ein Verkauf des Objekts als Ganzes nicht möglich wäre. Somit könne nicht eindeutig bestimmt werden, ob im Falle einer Versagung eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit gegeben wäre. Daher könne die Umwandlung das Potenzial in sich tragen, eine Verdrängungsgefahr auszulösen bzw. zu verstärken, weshalb der Antrag zu versagen sei. Davon unabhängig sei das Gebäude erst im September 2018 gekauft worden, alle relevanten Kostenumstände seien zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen. Die Milieuschutzverordnung habe damals ebenfalls bereits gegolten. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass der Klägerin eine etwaige Unwirtschaftlichkeit schon beim Kauf bewusst gewesen sei. Die Erteilung einer Genehmigung unter solchen Umständen könne eine Vorbildwirkung erzeugen, die einem entsprechenden Geschäftsmodell Vorschub leiste, mit dem der Genehmigungsvorbehalt zur Umwandlung in Milieuschutzgebieten umgegangen werden könne. Auch gegen den Versagungsbescheid erhob die Klägerin mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 Widerspruch, über den bislang noch nicht entschieden wurde. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Dezember 2019 wies das Bezirksamt den Widerspruch der Klägerin gegen den Zwischenbescheid Nr. FH 31/19 als unzulässig zurück. Der Zwischenbescheid könne nicht isoliert, sondern nur gleichzeitig mit dem gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Mit den am 21. Januar 2020 sowie am 18. Juni 2020 erhobenen Klagen, die das Gericht mit Beschluss vom 16. Juli 2020 unter dem hiesigen Aktenzeichen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, hat die Klägerin ursprünglich angekündigt, zum einen gegen den Zwischenbescheid Nr. FH 31/19 vorgehen zu wollen und zum anderen unter Aufhebung der Versagung Nr. FH 44/19 die Erteilung der begehrten Genehmigung erstreiten zu wollen. Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 2. Dezember 2019 (Nr. FH 44/19) zu verurteilen, ihr ein Zeugnis über den Eintritt der Genehmigungsfiktion über den Eintritt der Genehmigungsfiktion bezüglich der beantragten Begründung von Wohnungs- und Teileigentum vom 10. September 2019 für das Grundstück G 40 in 10777 Berlin auszustellen; hilfsweise den Zwischenbescheid Nr. FH 31/19 des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 8. Oktober 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 23. Dezember 2019 aufzuheben sowie den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 2. Dezember 2019 (Nr. FH 44/19) zu verpflichten, ihr die beantragte erhaltungsrechtliche Genehmigung zur Begründung von Wohnungs- und Teileigentum vom 10. September 2019 für das Grundstück G 40 in 10777 Berlin zu erteilen; 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in den Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Klage gegen den Zwischenbescheid für unzulässig, da dieser als schlichte Verfahrensmitteilung anzusehen sei. Weitere Rechtsausführungen macht er nicht. Mit Schriftsätzen vom 12. und 15. Oktober 2020 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer schriftlichen Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug auf die Streitakte genommen; ferner auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten. Diese haben dem Gericht vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.