11 L 352.11

Leitsatz: 1. § 15 Abs 4 PBefG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Gericht im Lichte der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art 19 Abs 4 GG und des Grundrechtsschutzes aus Art 12 Abs 1 GG im Wege der einstweiligen Anordnung die Hauptsache teilweise vorwegnehmen und die Genehmigungsbehörde verpflichten kann, eine zeitlich begrenzte endgültig Genehmigung zu verlängern bzw. zu erteilen.(Rn.3) 2. § 15 Ab 4 PBefG will u.a. verhindern, dass personenbeförderungsrechtliche Genehmigungen nach § 9 PBefG nur auf der Grundlage einer vorläufigen Prüfung erteilt werden mit der Folge, dass diejenigen Interessen beeinträchtigt werden können, deren Schutz die Genehmigungsvoraussetzungen dienen; deshalb setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung die Feststellung voraus, dass die Antragstellerin die Genehmigungsvoraussetzungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit erfüllt(Rn.5) 3. Die umsatzsteuerrechtlichen Pflichten eines Taxiunternehmers werden u.a. durch sog. "Schichtzettel" erfüllt, aus denen sich der Name des jeweiligen Fahrers, des Datums der Schicht, des Schichtbeginns, des Schichtendes, der"Total- und Besetztkilometer", der Touren, des Fahrpreises, des Tachostandes, der Fuhren ohne Uhr, der Gesamteinnahme, der Lohnabzüge und der sonstigen Abzüge, der verbleibenden Resteinnahme und der an den Unternehmer abgelieferten Beträge entnehmen läßt.(Rn.10) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt. Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, ihr gem. § 47 PBefG die Genehmigung zur Ausführung des Verkehrs mit Taxen zu den Konzessionsnummern 248, 501, 1056, 1133, 2594, 3369, 4009, 4176, 4501, 4794, 4950 und 7622 vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache VG 11 K 92.10, höchstens bis zum 30. September 2014 zu verlängern bzw. zu erteilen, ist zulässig. Dabei legt die Kammer den Antrag dahingehend aus, dass die Antragstellerin begehrt, ihr für einen im Ermessen des Gerichts stehenden Zeitraum im Wege vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die unter dem 24. September 2009 bis zum 30. September 2011 erteilte Taxengenehmigung zu verlängern. Zwar wird in der Kommentarliteratur (vgl. Fielitz/Grätz, PBefG, Loseblattsammlung, Stand Dez. 2010, § 15 Rdnr. 10; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Band 1, Stand Nov. 2010, § 15 PBefG Rdnr. 73) und in der Rechtsprechung (OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. September 2003 - 7 ME 156/03 -, zitiert nach juris Rdnr. 4) die Auffassung vertreten, dass die Verpflichtung einer Behörde im Verfahren nach § 123 Abs., 1 Satz 2 VwGO zur Erteilung bzw. Verlängerung einer „vorläufigen“ bzw. „jederzeit widerruflichen“ personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung zwangsläufig wegen der Vorschrift des § 15 Abs. 4 PBefG, die dies ausschließt, ausscheidet. Eine solche Sichtweise ist aber mit dem verfassungsrechtlich aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitenden Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung nicht zu vereinbaren (OVG Hamburg, Beschluss vom 23. Mai 2007 - 1 Bs 92/07 -, zitiert nach juris, Rdnr. 3 f.). § 15 Abs. 4 PBefG ist, wie das OVG Hamburg in der zitierten Entscheidung zu Recht hervorhebt, daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Gericht im Lichte der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und des Grundrechtsschutzes aus Art. 12 Abs. 1 GG im Wege der einstweiligen Anordnung die Hauptsache teilweise vorwegnehmen und die Genehmigungsbehörde verpflichten kann, eine zeitlich begrenzte endgültige Genehmigung zu verlängern bzw. zu erteilen. Dies gilt jedenfalls - wie hier - in Fällen der Verlängerung bestehender Genehmigungen. Der Zulässigkeit des Antrags steht vorliegend nicht entgegen, dass die Antragstellerin bisher nicht um Verlängerung ihrer bis zum 30. September 2011 laufenden Konzession nachgesucht hat. Die Antragstellerin stellt sich in diesem Zusammenhang zu Recht auf den Standpunkt, dass es im Einklang mit § 16 Abs. 3 PBefG gängige Praxis des Antragsgegners war und ist, eine Genehmigung für Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen für fünf Jahre zu erteilen, sofern nicht einzelne Beanstandungen bei der Ausnutzung der Genehmigung nach § 47 PBefG eine von der Höchstdauer des § 16 Abs. 3 PBefG abweichende Geltungsdauer rechtfertigen. Der Antragsgegner hat vorliegend ausweislich des angegriffenen Bescheides vom 29. September 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2010 die von der Antragstellerin am 29. August 2009 erneuerte Konzession vor allen Dingen deshalb nur für zwei und nicht für fünf Jahre erteilt, weil die Antragstellerin die so genannten „Schichtzettel“ nicht vorgelegt hat. Die Antragstellerin stellt aber mit gewichtigen Gründen infrage, ob sie zur Vorlage so genannter „Schichtzettel“ verpflichtet ist. In einem derartigen Fall kann der Betroffene nicht darauf verwiesen werden, ein erneutes, und wohl auch erfolgloses Antragsverfahren durchzuführen. Vielmehr hat er - wie hier - das Recht, seine Rechtsposition in einem Klage- und gegebenenfalls auch einstweiligem Rechtsschutzverfahren vorzubringen und einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Im Rahmen des Klageverfahrens wird dann im Übrigen zu prüfen sein, ob der den Antrag auf Verlängerung der Konzession zurückweisende Bescheid, soweit die Genehmigungsdauer nicht die begehrte fünf Jahre umfasst, wegen Rechtsmittelverzicht ggf. in Bestandskraft erwachsen ist und das Begehren sich mithin in der Hauptsache erledigt hat. Denn insoweit bedarf es einer noch eingehenderen, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht zu leistenden Prüfung dahingehend, ob die Antragstellerin vor Abgabe des Rechtsmittelverzichts (z.B. beim Telefongespräch am 21. September 2009) und vor Erlass des angegriffenen Bescheides hinreichend über dessen Inhalt in Kenntnis gesetzt wurde und ob die Regelung des § 15 Abs. 2 S. 1 PBefG - wofür allerdings einiges spricht - die Vorgehensweise des Antragsgegners rechtfertigt (siehe zum Streitstand Bauer, PBefG, 2010, § 15 Rn. 11 ff.). Die Kammer geht insoweit zu Gunsten der Antragstellerin zunächst von der Zulässigkeit der Klage aus. Der im Rahmen des mithin zulässigen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens anzuwendende gerichtliche Prüfungsmaßstab hat allerdings auf Sinn und Zweck des Verbotes vorläufiger Genehmigungen aus § 15 Abs. 4 PBefG Rücksicht zu nehmen. § 15 Abs. 4 PBefG will u.a. verhindern, dass personenbeförderungsrechtliche Genehmigungen nach § 9 PBefG nur auf der Grundlage einer vorläufigen Prüfung erteilt werden mit der Folge, dass diejenigen Interessen beeinträchtigt werden können, deren Schutz die Genehmigungsvoraussetzungen dienen. Deshalb setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung die Feststellung voraus, dass die Antragstellerin die Genehmigungsvoraussetzungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit erfüllt. Dies ist aber vorliegend zu verneinen. Die Antragstellerin hat nämlich nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO das Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung der begehrten personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Nach § 2 PBefG bedarf der Genehmigung, wer nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PBefG entgeltlich oder geschäftsmäßig Personen mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr befördert. Gelegenheitsverkehr ist die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, die nicht Linienverkehr nach den §§ 42 f. PBefG ist (§ 46 Abs. 1 PBefG). Als Form des Gelegenheitsverkehrs ist u.a. zulässig der Verkehr mit Taxen (§§ 46 Abs. 2 Nr. 1, 47 PBefG). Bei dieser Genehmigung handelt es sich um einen durch das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verstärkten Rechtsanspruch, d.h. die Erteilung der Genehmigung steht bei Fehlen gesetzlicher Versagungsgründe nicht im Ermessen der Verwaltung (vgl. Heinze, Personenbeförderungsgesetz, § 13 Anm. 1). Die Genehmigungsvoraussetzungen regeln §§ 8, 13 und 13 a PBefG. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 PBefG darf die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind und keine Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin als Unternehmerin oder der für die Führung der Geschäfte bestellten Personen dartun. Die Genehmigungsvoraussetzungen der Leistungsfähigkeit des Betriebes und der Zuverlässigkeit des Unternehmers werden durch die auf der Grundlage des § 57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG erlassene Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr (PBZugV) konkretisiert. Vorliegend hat die Antragstellerin bei summarischer Prüfung keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Genehmigung über den 30. September 2011 hinaus, weil Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin als Unternehmerin im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PBefG belegen. Nach § 1 Abs. 1 PBZugV gilt der Unternehmer als zuverlässig, wenn keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass bei der Führung des Unternehmens die für den Straßenpersonenverkehr geltenden Vorschriften missachtet oder die Allgemeinheit bei dem Betrieb des Unternehmens geschädigt oder gefährdet werden. In § 1 Abs. 2 S.1 PBZugV werden beispielhaft und nicht abschließend verschiedene Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit des Unternehmers genannt, so auch schwere Verstöße gegen die abgabenrechtlichen Pflichten, die sich aus unternehmerischer Tätigkeit ergeben (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. d PBZugV). Diese haben deshalb nicht allein das Finanzamt zu interessieren, auch setzt das Personenbeförderungsrecht insoweit keine Verurteilung voraus (Umkehrschluss aus § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 PBZugV). Hier sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin ihren abgabenrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen ist und nicht nachkommen wird. Denn der Geschäftsführer der Antragstellerin hat gegenüber dem Antragsgegner am 28. August 2009 erklärt, dass er nicht gewillt ist, Belege zu führen, anhand derer sich eine Plausibilitätsprüfung in Bezug auf die aufgezeichneten Einnahmen durchführen lässt. Dies ist aber gesetzlich geboten. Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 UStG sind nämlich von Unternehmen, die - wie vorliegend - mehrere Fahrer beschäftigen (für sog. Ein-Wagen-Unternehmer hingegen abgelehnt vom VG Hamburg, Beschluss vom 19. März 2009 - 15 E 555/09 -, zitiert nach juris, bestätigt durch OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 3 Bs 57/09-, zitiert nach juris, Rdnr. 38 ff.), u.a. auch die vereinnahmten Entgelte aufzuzeichnen. Nach § 22 UStG i.V.m. §§ 63 ff. UStDV müssen die Aufzeichnungen dabei so beschaffen sein, dass es einem sachverständigen Dritten innerhalb einer angemessenen Zeit möglich ist, einen Überblick über die Umsätze des Unternehmens und die abziehbaren Vorsteuern zu erhalten. Diese Vorgabe wird durch sog. „Schichtzettel“ erfüllt, aus denen sich der Name des jeweiligen Fahrers, des Datums der Schicht, des Schichtbeginns, des Schichtendes, der "Total- und Besetztkilometer", der Touren, des Fahrpreises, des Tachostandes, der Fahrten ohne Uhr, der Gesamteinnahme, der Lohnabzüge und der sonstigen Abzüge, der verbleibenden Resteinnahme und der an den Unternehmer abgelieferten Beträge entnehmen lässt, dieser Aufzeichnungspflicht genügt (vgl. BFH, Urteil vom 26. Februar 2004 - XI R 25/02 -, zitiert nach juris, Rdnr. 33). Die Antragstellerin führt unstreitig solche „Schichtzettel“ nicht und verletzt damit ihre abgabenrechtliche Verpflichtung der Einnahmeursprungsaufzeichnung. Die Antragstellerin kann sich auch nicht unter Hinweis auf einen Beschluss des 5. Senat des Finanzgerichtes Berlin-Brandenburg vom 16. März 2010 (5 V 5289/09) darauf berufen, durch die von ihr geführten Wagenumsatzlisten genüge sie ihren abgabenrechtlichen Verpflichtungen. Denn zum einen ist diese Ansicht - soweit ersichtlich - auch beim Finanzgericht Berlin-Brandenburg vereinzelt geblieben (vgl. hierzu nur Beschluss des 13. Senats des Finanzgerichtes Berlin-Brandenburg vom 25. November 2010 - 13 V 13277/09-). Zum anderen ist unter Berücksichtigung dieser unterschiedlichen finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht dargetan, dass die Antragstellerin die Genehmigungsvoraussetzungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit - was, wie oben dargelegt erforderlich wäre - erfüllt. Unabhängig hiervon vermag die rechtliche Würdigung des 5. Senates des Finanzgerichtes Berlin-Brandenburg vorliegend nicht zu überzeugen. Denn Wagenumsatzlisten, aus denen sich die Einnahmen der einzelnen Taxifahrer des jeweiligen Tages, die Schichtdauer und Angaben zum Fahrzeug und Fahrer entnehmen lassen, sind ungeeignet für eine steuerliche Plausibilitätsprüfung in Bezug auf die aufgezeichneten Einnahmen. Der Bundesfinanzhof hat zu Recht hervorgehoben, dass zur steuerrechtlichen Plausibilitätsprüfung auch Angaben zu den Tachometerdaten gehören (vgl. BFH, Urteil vom 26. Februar 2004 - XI R 25/02 -, zitiert nach juris, Rdnr. 33). Insofern müssen sowohl Angaben über die Gesamtlaufleistung eines Taxis als auch Angaben des Taxameters vorliegen, weil sich nur so - wie der Antragsgegner zu Recht in seinem Schriftsatz vom 25. Juli 2001 ausführt - überprüfen lässt, ob Manipulationen (z.B. private Nutzung der Fahrzeuge durch angestellte Fahrer) vorliegen. Angaben des Taxameters genügen hier nicht, weil - wie Antragsgegner ebenfalls zu Recht hervorhebt - Taxameter ohne weiteres ausgetauscht werden können. Werden aber die Gesamtkilometer erfasst, und zwar täglich, besteht eine Manipulationsmöglichkeit - auch in der von Antragstellerin beschriebenen „Tachojustierung“ - nur eingeschränkt. Auch aus dem von der Antragstellerin im Klageverfahren in Bezug genommenen Schreiben der OFD Karlsruhe vom 23. Februar 2009 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn dieses enthebt die die Antragsteller nicht der Verpflichtung, sich über ihre Berufspflichten zu vergewissern. Dies nicht nur deshalb, weil die Meinung der OFD Karlsruhe vereinzelt geblieben ist (vgl. Schreiben des Niedersächsischen Finanzministeriums vom 9. Juni 2009) und im Gegensatz zur Rechtsprechung des BFH steht. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragstellerin durch das Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, der Senatsverwaltung für Finanzen und des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 1. September 2008 (vgl. Bl. 105 VV) unstreitig spätestens Ende 2008 von der geänderten Praxis des Antragsgegners erfuhr und insofern seit diesem Zeitpunkt sich über die Rechtslage hätte kundig machen können. Wenn sie dies versäumt hat, geht dies zu ihren Lasten. Die Antragstellerin war auch gehalten, die „Schichtzettel“ oder vergleichbar geeignete Unterlagen aufzubewahren. Dies folgt aus § 147 Abs. 1 AO, der die geordnete Aufbewahrung von Unterlagen verlangt, es sei denn, der Inhalt der Einzelunterlagen ergibt sich unmittelbar nach Auszählung der Tageskasse in das in Form aneinandergereihter Tageskassenberichte geführte Kassenbuch (BFH, a.a.O., Rdnr. 34; siehe auch Beschluss des BFH vom 7. Februar 2007 - V B 161/05 u.a. -, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend unstreitig für die Vergangenheit nicht erfüllt. Der Missachtung der Pflichten nach §§ 145 ff. AO lässt sich nicht entgegen halten, dass Verstöße gegen diese Buchführungspflichten in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung allein zur Schätzung gemäß § 162 AO geführt haben (so aber das VG Hamburg, Beschluss vom 19. März 2009 - 15 E 555/09 -, zitiert nach juris). Dies schließt aber gleichwohl nicht aus, darin zugleich Verstöße gegen die abgabenrechtlichen Pflichten im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. d PBZugV zu sehen, weil §§ 145 f. AO die Funktion haben, eine ordnungsgemäße Buchführung zu belegen und daher im Rahmen des Besteuerungsverfahren zu den „Mitwirkungspflichten“ gehören (OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 3 Bs 57/09-, zitiert nach juris, Rdnr. 46 ff.). Auch soweit die Antragstellerin auf Aufforderung des Antragsgegners vom 19. August 2009 Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegt hat, bedeutet dies nicht, dass Verstöße gegen Buchführungspflichten nicht vorlägen. Zwar wird vertreten, dass, sofern Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Finanzämter vorgelegt werden, die aus den Buchführungsvorschriften der §§ 146 f. AO resultierenden Verpflichtungen als solche würden nicht im personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungsverfahren zwischen dem Antragsteller und der Genehmigungsbehörde gelten, mit der Folge, dass die Genehmigungsbehörde allein eine gezielte, auf § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO gestützte Anfrage an das Finanzamt richten, aber nicht auf die Unzuverlässigkeit schließen dürfe (OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 3 Bs 57/09 -, zitiert nach juris, Rdnr. 48 f.). Dabei wird indes verkannt, dass eine Anfrage des Antragsgegners nach § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO nur unter sehr hohen Voraussetzungen zulässig wäre. Es müsste hierfür ein zwingendes öffentliches Interesse bestehen, namentlich müssen Verbrechen und vorsätzliche schwere Vergehen gegen Leib und Leben oder gegen den Staat und seine Einrichtungen verfolgt werden bzw. Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern, oder die Offenbarung muss erforderlich sein zur Richtigstellung in der Öffentlichkeit verbreiteter unwahrer Tatsachen, die geeignet sind, das Vertrauen in die Verwaltung erheblich zu erschüttern. Diese Voraussetzungen werden in Verfahren wie diesem kaum erfüllbar sein mit der Folge, dass der vom OVG Hamburg aufgezeigte Weg kaum gangbar wäre. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. d PBZugV liefe vor diesem Hintergrund jedenfalls leer, was mit Sinn und Zweck der Vorschrift kaum vereinbar wäre. Darüber hinaus ist Folgendes zu beachten: Die von der Antragstellerin vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen belegen lediglich die pünktliche Erfüllung der Steuererklärungspflichten und Steuerzahlungen sowie das Nichtvorliegen von Steuerstrafen bzw. Geldbußen wegen Steuervergehen, Insolvenzverfahren und eidesstattlichen Versicherungen. Etwaige Unstimmigkeiten wie z.B. beim Taxi mit der Ordnungsnummer 1133 lassen sich durch Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht erläutern, ganz zu schweigen davon, dass die nicht unrealistische Möglichkeit erheblicher unversteuerter Einnahmen bei Taxiunternehmen nur dann in der Bescheinigung des Finanzamtes Niederschlag findet, wenn eine solche Steuerhinterziehung z.B. nach einer Steuerprüfung strafrechtlich geahndet wurde. Vor diesem Hintergrund durfte der Antragsgegner trotz vorgelegter Bescheinigung der Finanzämter aufgrund eigener, originärer Prüfungskompetenz (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschluss vom 24. Juni 2009 - 3 Bs 57/09 -, zitiert nach juris, Rdnr. 30 ff., 52 f.) der Frage nachgehen, ob die Antragstellerin ihrer Buchführungspflicht nachgekommen ist. Der Antragsgegner durfte auch aus der Nichtvorlage derartiger steuerrechtlicher Unterlagen auf die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin schließen. Es ist jedenfalls für die Kammer nicht mit der im vorliegenden Verfahren notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit ein Obsiegen der Antragstellerin im Klageverfahren dargetan. Ob die Antragstellerin - wie der Antragsgegner meint - in weiterem erheblichen Umfang gegen Vorschriften des PBefG verstoßen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 a PBZugV) und sich damit als unzuverlässig erwiesen hat, kann angesichts des Vorstehenden dahingestellt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.