24 L 79.16

Leitsatz: 1. § 11 Abs 5 S 6 TierSchG räumt der zuständigen Behörde ein intendiertes Ermessen ein.(Rn.10) 2. Soweit die Kammer in dem Beschluss vom 18. Januar 2016 (24 L 399.15) erwogen hat, der zuständigen Behörde einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zuzubilligen, hält die Kammer daran nicht mehr fest. Der zuständigen Behörde ist lediglich bei der Bewertung der Ergebnisse eines Fachgesprächs ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum einzuräumen, im Übrigen handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff.(Rn.13) 3. Die für die Erteilung der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Ausbildung von Hunden für Dritte oder Anleitung der Ausbildung der Hunde durch den Tierhalter erforderliche Sachkunde einer Person kann auch darauf zurückzuführen sein, dass sie ausreichende tatsächliche Erfahrungen im Umgang mit Tieren erworben hat.(Rn.17) Die aufschiebende Wirkung des gegen den Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 3. November 2015 gerichteten Widerspruchs des Antragstellers vom 7. Dezember 2015 wird hinsichtlich der Untersagungsverfügung zu Nr. 1 wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung zu Nr. 2 angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Der Antragsteller besaß eine bis zum 9. Oktober 2015 befristete Erlaubnis des Antragsgegners für die gewerbsmäßige Ausbildung von Hunden für Dritte oder Anleitung der Ausbildung der Hunde durch den Tierhalter, deren Verlängerung er mit Schreiben vom 23. September 2016 unter Vorlage verschiedener Unterlagen beantragt hat. Nachdem er einer Aufforderung des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 2. Oktober 2015 nicht nachkam, seine Sachkunde als Hundetrainer in einem in drei Teile gegliederten Sachkundegespräch (schriftlicher, mündlicher und praktischer Teil an drei Tagen) und Zahlung einer Gebühr von 320,00 Euro unter Beweis zu stellen, untersagte ihm das Bezirksamt die zuvor erlaubte Tätigkeit mit Bescheid vom 3. November 2015. Es ordnete zugleich die sofortige Vollziehung seiner Untersagungsverfügung an und drohte dem Antragsteller bei Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 1.000,- Euro an. Der Antragsteller erhob gegen den Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin mit einem Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 7. Dezember 2015 Widerspruch und beantragt in dem vorliegenden Verfahren, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 3. November 2015 wiederherzustellen und gegen die Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestellte Antrag ist zulässig. Dem gegen den Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 3. November 2015 erhobenen Widerspruch des Antragstellers vom 7. Dezember 2015 fehlt die aufschiebende Wirkung. Das Bezirksamt hat in dem Bescheid die sofortige Vollziehung seiner Untersagungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet. Die sofortige Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung ergibt sich aus § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO kraft Gesetzes. Das für den Antrag erforderliche Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass ihm selbst im Falle des Obsiegens die für die Ausübung der beabsichtigten Tätigkeit gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG unstreitig nötige tierschutzrechtliche Erlaubnis fehlte. Denn die Zuwiderhandlung gegen eine vollziehbare Anordnung nach § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG stellt nach § 18 Nr. 20a TierSchG eine eigenständige Ordnungswidrigkeit dar. Zwar ist auch die Ausübung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 20 TierSchG ohne erforderliche Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit, allerdings dürfte im Hinblick auf Art. 12 GG zweifelhaft sein, ob bei Stellung eines noch nicht beschiedenen Erlaubnisantrages ein Bußgeld allein wegen formeller Illegalität gerechtfertigt wäre, wenn die ausgeübte Tätigkeit erlaubnisfähig ist. Die Abmeldung des Gewerbes am 26. November 2011 erfolgte ersichtlich nur im Hinblick auf die für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung, schließt aber eine erneute Anmeldung des Gewerbes im Falle des Obsiegens im vorliegenden Fall nicht aus. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist zwar in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, da diese schriftlich erfolgt und auf den Einzelfall bezogen begründet worden ist (§ 80 Abs. 3 VwGO). Der Antrag ist aber begründet, da das Aussetzungsinteresse das Vollziehungsinteresse überwiegt. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des auf § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG gestützten angefochtenen Untersagungsbescheides. Danach soll die zuständige Behörde demjenigen die Ausübung der Tätigkeit untersagen, der die Erlaubnis nicht hat. Die Tätigkeit der gewerbsmäßigen Ausbildung von Hunden für Dritte sowie die Anleitung der Tierhalter bei der Ausbildung der Hunde bedarf nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Nach § 21 Abs. 5 Satz 1 TierSchG i.V.m. § 11 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG a.F. kommt es darauf an, ob die für die Tätigkeit verantwortliche Person aufgrund ihrer Ausbildung oder ihres bisherigen beruflichen oder sonstigen Umgangs mit Tieren die für die Tätigkeit erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten hat, der Nachweis hierüber ist auf Verlangen in einem Fachgespräch bei der zuständigen Behörde zu führen. Der Antragsteller verfügt zwar derzeit nicht mehr über die erforderliche Erlaubnis, allerdings räumt § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG der zuständigen Behörde ein intendiertes Ermessen ein. In der Regel muss danach die Tätigkeit schon bei formeller Illegalität untersagt werden. In atypischen Fällen hat die zuständige Behörde allerdings ein Ermessen, ob sie von der Befugnis zur Untersagung Gebrauch macht. Ein atypischer Fall liegt dann vor, wenn ein Erlaubnisantrag vorliegt und sich die Erteilung der Erlaubnis aufgrund der eingereichten Unterlagen aufdrängt (vgl. Hirt, TierSchG, Komm. § 11 Rn. 41). Zwar sind im Rahmen der Untersagungsverfügung die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Erlaubnis nicht umfassend zu prüfen, weil dies dem Erlaubnisverfahren vorbehalten bleiben muss. Allerdings steht eine Untersagungsverfügung im Hinblick auf Art. 12 GG dann im pflichtgemäßen Ermessen, wenn über einen Erlaubnisantrag nicht entschieden worden ist, der Antragsteller die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nachgewiesen hat und danach die Erlaubniserteilung zumindest möglich erscheint. Diese Voraussetzungen für einen atypischen Fall und die Eröffnung eines Ermessens liegen hier vor. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 23. September 2015 die Erteilung bzw. Verlängerung der Erlaubnis beantragt, über die der Antragsgegner trotz der in § 11 Abs. 5 Satz 2 genannten Frist von vier Monaten bislang nicht entschieden hat. Es kann hier offen bleiben, ob und ggf. welche Folgen dieses Fristversäumnis hat. Nach summarischer Prüfung spricht vieles dafür, dass der Antragsteller die erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen hat, ohne dass ein Fachgespräch bei der zuständigen Behörde verlangt werden kann. Soweit die Kammer in dem Beschluss vom 18. Januar 2016 (VG 24 L 399.15) erwogen hat, der zuständigen Behörde einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zuzubilligen, hält die Kammer daran nicht mehr fest. Der zuständigen Behörde ist lediglich bei der Bewertung der Ergebnisse eines Fachgesprächs ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum einzuräumen, im Übrigen handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Die Kammer hat in dem o.g. Beschluss ausgeführt (Entscheidungsabdruck Seite 8): „Zweifel an der Sachkunde sind dann berechtigt und geben Anlass für das Verlangen eines Fachgesprächs, wenn der Antragsteller entweder keine anerkannte oder gleichgestellte Ausbildung und Prüfung absolviert hat oder wenn allein aufgrund des bisherigen beruflichen oder sonstigen Umgangs mit Tieren die erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht mit hinreichender Gewissheit bestehen. Ein Fachgespräch ist keine Berufsprüfung, in der die Antragsteller einen schriftlichen Test oder eine praktische Übung absolvieren müssten (a.A. offenbar VG Würzburg, Beschluss vom 2. April 2015 - W 5 E 15.224 - juris, Rn. 28). Dies schließt allerdings nicht aus, dass im Rahmen eines Fachgesprächs auch konkrete Beispiele, etwa durch das Zeigen von Videosequenzen oder das Vorführen von Hunden, zum Gegenstand des Gesprächs gemacht werden. Die Entscheidung über den Erlaubnisantrag muss im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung aller vorgelegten Unterlagen und sonstiger Erkenntnisse der Behörde erfolgen.“ Hieran hält die Kammer fest. Die für die Erteilung erforderliche Sachkunde einer Person kann mithin auch darauf zurückzuführen sein, dass sie ausreichende tatsächliche Erfahrungen im Umgang mit Tieren erworben hat. Es spricht vieles dafür, dass dies im Falle des Antragstellers der Fall ist. Er hat verschiedene Unterlagen über seine Erfahrungen im Umgang mit Hunden vorgelegt, ohne dass sich das Bezirksamt damit auch nur im Ansatz auseinander gesetzt hätte. Die praktizierende Tierärztin S... führt in ihrer Bescheinigung vom 14. Februar 2013 detailliert aus, dass der Antragsteller in ihrer Praxis vom 2. Januar bis zum 31. Dezember 2012 hospitiert und umfassende Kenntnisse über die Physiologie, das Verhalten und die Pathologie von Hunden erworben habe. Die praktizierende Tierärztin E... schreibt unter dem 11. September 2014, dass der Antragsteller seit April 2013 regelmäßig für ihre Praxis tätig sei und bei Problemfällen verhaltensauffälliger Hunde und Hunden mit Defiziten im Grundgehorsam erfolgreich behandelt habe. Die Tierarztpraxis W... bescheinigt dem Antragsteller, mit dem sie seit Anfang 2013 bei verhaltenstherapeutischen Maßnahmen zusammenarbeite, ein kompetenter und besonnener Hundetrainer zu sein. Der Verein der H... Berlin schrieb unter dem 12. September 2014, dass der Antragsteller vom 3. April bis zum 21. November 2010 ein Praktikum bei ihm absolviert habe und dafür bereits ein gutes Grundwissen und praktische Erfahrungen mitbrachte hätte. Der Antragsteller hat schließlich in seinem Antragsschreiben vom 12. September 2014 unwidersprochen darauf hingewiesen, dass er seit der Anmeldung seines Gewerbes als Hundetrainer bzw. Hundepsychologe im Bezirk am 1. Januar 2011 zirka 630 Unterrichtsstunden mit den Hunden seiner Kunden absolviert habe, davon etwa 75 % Problemfälle, 15 % Vermittlung von Grundkenntnissen in Theorie und Praxis und 10 % Welpenerziehung. Ob angesichts dieser mehrjährigen Vorerfahrung noch ein ergänzendes Fachgespräch verlangt werden kann, muss dem Verfahren über die Erteilung der Erlaubnis in der Hauptsache vorbehalten bleiben. Jedenfalls findet das Verlangen des Antragsgegners, ein dreitägiges Sachkundegespräch mit einem schriftlichen, mündlichen und praktischen Teil zu absolvieren, im Tierschutzgesetz keine Stütze. Ein Fachgespräch ist keine Berufsprüfung und kann angesichts der Vorerfahrung hier allenfalls ergänzend verlangt werden, wenn der Antragsgegner berechtigte Zweifel an der Sachkunde hat. Der angefochtene Bescheid ist schließlich schon deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner sein ihm eröffnetes Ermessen nach § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG nicht ausgeübt hat, sondern davon ausgegangen ist, die Tätigkeit allein wegen der formellen Illegalität der Tätigkeit untersagen zu müssen, ohne indessen über den Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis aufgrund der vorgelegten Unterlagen zu entscheiden. Insoweit liegt jedenfalls ein Ermessenausfall vor. Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung wiederhergestellt wird, war auch die aufschiebende Wirkung der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und die Festsetzung des Streitwerts auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei die Zwangsgeldandrohung in ständiger Rechtsprechung ohne eigene Bedeutung bleibt.