26 L 50.13

Leitsatz: Beförderungsbewerber haben kein subjektives Recht, eine Bestenauslese allein wegen einer praktizierten "Topfwirtschaft" zu stoppen.(Rn.11) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 21.355,82 Euro festgesetzt. Die Streitwertbeschwerde wird zugelassen. Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, einer Regierungsdirektorin, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, hilfsweise vor Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über ihren Widerspruch, die Beigeladene in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern bzw. ihre Höhergruppierung nach der Entgeltgruppe B 1 at vorzunehmen, hat gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - keinen Erfolg. Eine einstweilige Anordnung ist zu treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies ist nicht der Fall. Die Auswahlentscheidung verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch. Bei der Auswahl der zu befördernden Kandidaten hat der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -, § 9 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - sowie § 3 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - den Leistungsgrundsatz zu beachten; die Auswahl zur Beförderung hat sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu richten. Da der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG weit zu verstehen ist und auch hoheitliche und schlicht-hoheitliche Tätigkeiten aufgrund eines Beamtenverhältnisses, andere öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse und arbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse des öffentlichen Dienstes umfasst (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - OVG 6 S 47.09 -, juris Rn. 4), ist der Grundsatz der Bestenauslese auch bei der hier in Rede stehenden Konkurrenz zwischen einem Beamten (Beförderungsbewerber) und einem Arbeitnehmer (Höherstufungsbewerber) zu beachten; der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten ist im Verwaltungsrechtsweg durchsetzbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - juris Rn. 28 m.w.N.). Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich in entsprechender Anwendung von § 114 VwGO auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 23 ff. m.w.N.). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 32). Hieran gemessen ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin durfte in rechtmäßiger Weise von einem aktuellen Eignungsvorsprung der Beigeladenen für das zu vergebende Beförderungsamt ausgehen. Der Antragstellerin steht kein Anspruch darauf zu, der Antragsgegnerin die Beförderung der Beigeladenen in das zu besetzende Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 bzw. deren Höhergruppierung in die Entgeltgruppe B 1 at zu untersagen. I. Es spricht zwar Einiges dafür, dass das von der Antragsgegnerin durchgeführte Beförderungsverfahren im Wege der Dienstpostenbündelung bzw. der sogenannten „Topfwirtschaft“, d. h. unter Beibehaltung des innegehabten Dienstpostens der Ausgewählten durch Hebung des Statusamtes, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn. 26 ff.) rechtswidrig gewesen ist. Hierauf kann sich die Antragstellerin jedoch nicht berufen; ein subjektives Recht folgt daraus nicht. Nach der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beruht eine derartige Beförderungspraxis auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG -. Danach sind die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen. Im Falle eines Beförderungsverfahrens aufgrund einer Dienstpostenbündelung bzw. der „Topfwirtschaft“ hat weder die nach § 18 Satz 1 BBesG vorgeschriebene Ämterbewertung stattgefunden noch ist eine besondere sachliche Rechtfertigung für die Einrichtung gebündelter Dienstposten ersichtlich, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris insb. Rn. 29). Das Bundesverwaltungsgericht geht insofern jedoch nur von einer objektiv-rechtlich anzunehmenden Rechtsverletzung aus. Aus der Gliederung der Entscheidungsgründe wird deutlich, dass der Senat - nach Feststellungen zur Zulässigkeit der Klage unter Ziffer 1 (Rn. 11, 12) - Verstöße gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und damit gegen subjektive Rechte des Bewerbers um ein öffentliches Amt nur aus den unter Ziffer 2 (Rn. 13 - 25) genannten Gründen angenommen hat, die unabhängig von der Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens durch Hebung des Statusamtes unter Beibehaltung des innegehabten Dienstpostens vorgelegen haben. Ein Verstoß der beschriebenen Beförderungspraxis gegen § 18 BBesG wird unter Ziffer 3 (Rn. 26 - 30) im Sinne eines „obiter dictum" allein aus objektivem Recht heraus begründet. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der die rechtliche Bewertung von Dienstposten, d.h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts durch den Dienstherrn aufgrund der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit erfolgt; der Beamte hat grundsätzlich weder aufgrund der Fürsorgepflicht noch aufgrund des Gleichheitssatzes Anspruch auf eine bestimmte Bewertung des ihm übertragenen Dienstpostens (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 -, juris Rn. 19; Urteil vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 -, juris). Ein subjektives Recht eines Bewerbers, das der Durchführung eines Beförderungsverfahrens auf der Grundlage einer Dienstpostenbündelung entgegenstehen könnte, begründet der Rechtsverstoß nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Dem folgt die Kammer. II. Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Auswahlverfahren zugunsten der Beigeladenen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 1. Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in Zusammenhang mit der beabsichtigten Beförderung unter Beibehaltung des innegehabten Dienstpostens ein konkretes Anforderungsprofil für das zu besetzende Beförderungsamt fehle. Es kann hier dahinstehen, ob sich aus der Auswahlvorlage der Antragsgegnerin vom 29. November 2012, in der diese als vorrangig maßgeblich für die Auswahl von Führungskräften die Kriterien „Arbeitsergebnisse“, „soziale Kompetenzen“ und „Führungsverhalten“ benannt hat, eine hinreichende Beschreibung der an die Bewerber zu stellenden besonderen Anforderungen des höherwertigen Amtes ergibt (so aber OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Dezember 2012 - OVG 6 S 28.12 -) und ob bei einer von den Beförderungsbewerbern nicht aus eigenem Recht zu beanstandenden Bestenauslese im Rahmen der „Topfwirtschaft“ ein konkretes Anforderungsprofil zu fordern ist. Denn selbst wenn man einen derartigen Verfahrensverstoß unterstellte, hätte die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sich insoweit eine Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens zu ihren Ungunsten auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung ausgewirkt haben kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie auch beim Vorliegen eines spezifischen Anforderungsprofils in keinem Fall anstelle der Beigeladenen ausgewählt worden wäre. Die Antragstellerin ist in der für die Auswahlentscheidung primär heranzuziehenden Gesamtbewertung eindeutig schlechter beurteilt worden als die Beigeladene. Sie hat in ihrer aktuellen dienstlichen Regelbeurteilung die mittlere Bewertungsstufe „C“ (erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht) erhalten; die Beigeladene hat demgegenüber die beste Bewertungsstufe „A“ erreicht (übertrifft die Anforderungen erheblich). Selbst bei Vornahme einer Binnendifferenzierung unter Berücksichtigung der einzelnen Beurteilungsmerkmale, die von der Antragsgegnerin nur im Falle einer im Wesentlichen gleichen Gesamtbewertung durchzuführen gewesen wäre (siehe BVerfG-K, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12 - 14), stellte sich bei keinem einzigen der Beurteilungsmerkmale die Bewertung der Antragstellerin als besser dar als die der Beigeladenen. Während die Antragstellerin entweder die Note „B/B“ (7 x) oder die Note „C/C“ (5 x) erhalten hat, sind der Beigeladenen Bewertungen mit „A/A“ (10 x) bzw. „B/A“ (2 x) erteilt worden. Entsprechendes gilt somit auch für die nach Darstellung der Antragsgegnerin besonders bedeutsamen Kriterien der „Arbeitsergebnisse“, der „sozialen Kompetenzen“ und des „Führungsverhaltens“. Es kann danach ausgeschlossen werden, dass beim Vorliegen eines spezifischen Anforderungsprofils für das zu besetzende Beförderungsamt die Antragstellerin anstelle der Beigeladenen ausgewählt worden wäre. Hinzu kommt im Übrigen, dass bereits nach der Gesamtbewertung vier weitere Konkurrenten, die die Note „B“ erhalten haben, noch vorrangig vor der Antragstellerin zu berücksichtigen gewesen wären. 2. Die Antragsgegnerin hat dabei auswahlfehlerfrei allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der weiteren in das Verfahren einbezogenen Konkurrenten abgestellt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - (juris Rn. 37) nicht zu schließen, dass neben den aktuellen dienstlichen Beurteilungen in jedem Fall auch frühere Beurteilungen für die Auswahlentscheidung heranzuziehen sind. Das Gericht stellt vielmehr - in Beibehaltung seiner ständigen Rechtsprechung - die Reihenfolge der maßgeblichen Kriterien dar. Danach ist bei gleichem Gesamturteil in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (siehe Rn. 36, erster Satz, ebenso Rn. 37, vorletzter Satz) zunächst eine inhaltliche Auswertung unter Berücksichtigung der Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung vorzunehmen. Frühere dienstliche Beurteilungen, die Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben können, sind zusätzlich ebenfalls erst bei im Wesentlichen gleich beurteilten Konkurrenten heranzuziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn. 15; Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn. 16; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -, juris Rn. 16; BVerfG-K, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 13 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Februar 2011 - OVG 6 S 35.10 -, juris Rn. 6). Erst anschließend darf auf Hilfskriterien, wie etwa die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens, abgestellt werden (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV). Im Hinblick auf das dem Dienstherrn zustehende Ermessen ist das wesentliche Abstellen auf die aktuelle Beurteilung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, sofern sich hieraus verlässliche Bewertungen zur Frage der Eignung ergeben (BVerfG-K, Beschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, juris Rn. 7). Das ist hier eindeutig der Fall, da - wie dargestellt - die Beigeladene eine Gesamtbewertung mit der Note „A“, die Antragstellerin hingegen nur die Note „C“ erhalten hat. III. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass das der Auswahl zugrunde liegende Regelbeurteilungsverfahren zum Stichtag 1. Mai 2012 fehlerhaft durchgeführt worden ist. Die Antragstellerin hat gegen ihre eigene dienstliche Beurteilung mit ihrem Widerspruch - soweit in das gerichtliche Verfahren eingeführt - vorgebracht, es fehle an einer Stimmigkeit zwischen Einzelmerkmalen und Gesamturteil, da sie in den Einzelbewertungen überwiegend die Note „B“, als Gesamtbewertung aber die Note „C“ erhalten habe. Selbst wenn man insoweit eine Fehlerhaftigkeit unterstellte, wäre im günstigsten Fall beurteilungsfehlerfrei nur eine Anhebung der Gesamtbewertung auf die Stufe „B“ möglich. Die Notenstufe „A“, die die Beigeladene erzielt hat, könnte die Antragstellerin mangels auch nur einer entsprechenden Einzelbewertung mit „A“ keinesfalls erreichen. Darüber hinausgehend hat die Antragstellerin nicht substantiiert geltend gemacht, aus welchen Gründen ihre eigene dienstliche Beurteilung abzuändern sei. In der inzidenten Überprüfung von dienstlichen Beurteilungen in einer Beförderungskonkurrenz obliegt es der Antragstellerin darzulegen, warum eine Bewertung besser ausfallen müsse als erteilt. Davon ist sie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht etwa entbunden wegen der Pflicht des Gerichts, eine Beförderungskonkurrenz rechtlich und tatsächlich eingehend zu würdigen; es gilt insoweit vielmehr die auch im Hauptsacheverfahren geltende Mitwirkungsobliegenheit aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO. Es gibt keine Rechtsnorm, wonach wegen der von der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren verlangten Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung diese vorerst als rechtswidrig oder sonstwie suspendiert anzusehen wäre. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO wird auf dienstliche Beurteilungen nicht angewendet, da sie keine Verwaltungsakte sind. Ebenso wenig hat die Antragstellerin rechtlich erhebliche Angriffe gegen die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen unternommen. Auch sonstige Verfahrensfehler sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO der Antragstellerin nicht aufzuerlegen, da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 (in Orientierung an Abs. 5 Satz 2) des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Die Kammer folgt dabei der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 – (Rn. 40; insoweit nicht veröffentlicht bei juris), wonach die Festsetzung in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren erfolgt, und hat wegen des in der Hauptsache regelmäßig sachdienlichen Bescheidungsantrags das 3,25-fache Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 16 zugrunde gelegt (wegen der gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung eines Eilrechtsschutzantrags in der Beförderungskonkurrenz ohne weitere Halbierung). Die Streitwertbeschwerde ist gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Festsetzung des Streitwerts von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg abweicht, das für die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Rechtsprechung den vollen Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG (5.000 Euro) ansetzt.