28 K 157.10

Leitsatz: 1. Zu den Vergütungen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG zählen insbesondere Vergütungen für Mehrarbeit oder anderweitig nicht durchführbaren Arbeitszeitausgleich.(Rn.20) 2. Eine Abgeltung bloßer Bereitschaftszeiten ist aus Fürsorgegründen nicht geboten.(Rn.24) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Der Gerichtsbescheid ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Gerichtsbescheides vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Das Gericht konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten durch den Berichterstatter anstelle der Kammer (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO) sowie nach Anhörung der Beteiligten im Wege des Gerichtsbescheides entscheiden, da der Sachverhalt geklärt ist und die Sache keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art aufweist, § 84 Abs. 1 VwGO. Die als Verpflichtungsklage statthafte Klage ist zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte finanzielle Abgeltung nicht durch Freizeitausgleich abgegoltener Zeiten der Rufbereitschaft. Der diese versagende Bescheid des EBA vom 18. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2010 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es fehlt für das klägerische Begehren bereits an einer (wirksamen) Anspruchsgrundlage. I. Insbesondere kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf Ziff. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 79 – Ausgleich für Zeiten der Inanspruchnahme durch Rufbereitschaft – vom 18. April 2006“- AVV zu § 79 BBG - berufen, wonach aus Gründen der Fürsorgepflicht nach § 79 des Bundesbeamtengesetztes - BBG - (a.F., nunmehr § 78 BBG) für Zeiten der Rufbereitschaft ein finanzieller Ausgleich gewährt werden kann, wenn ausnahmsweise aus zwingenden dienstlichen Gründen ein Freizeitausgleich innerhalb von zwölf Monaten nicht möglich ist. Denn diese Regelung ist mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage rechtswidrig und infolgedessen unwirksam. Gemäß § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434) - BBesG - wird die Besoldung einschließlich der Vergütungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG durch Gesetz geregelt. Zu den Vergütungen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG zählen insbesondere Vergütungen für Mehrarbeit oder anderweitig nicht durchführbaren Arbeitszeitausgleich (§ 48 Abs. 1 und 2 BBesG). Nach § 2 Abs. 2 BBesG sind Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten, Richter oder Soldaten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Besoldung verschaffen sollen, unwirksam. Ergänzend regelt § 51 BBesG, dass andere als die im Vierten Abschnitt des Bundesbesoldungsgesetzes geregelten Zulagen und Vergütungen nur gewährt werden dürfen, soweit dies gesetzlich bestimmt ist. § 79 BBG a.F. (bzw. § 78 BBG n.F.) stellt keine den Anforderungen der §§ 2 Abs. 1, 51 BBesG genügende Ermächtigungsgrundlage für die Gewährung der in Ziff. 2 der AVV zu § 79 BBG vorgesehenen Ausgleichszahlung dar. Zum einen enthält § 48 BBesG i.V.m der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamtinnen und Beamte des Bundes - BMVergV - eine abschließende Regelung für den Ausgleich von über den normalen Dienst hinausgehenden Zeiten dienstlicher Inanspruchnahme (1.), zum anderen ist eine Abgeltung von bloßen Bereitschaftszeiten aus Fürsorgegründen auch nicht geboten (2.). Ein ggf. erforderlicher Interessenausgleich hat vielmehr ausschließlich im Wege des Freizeitausgleichs zu erfolgen (3.). 1. Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat den Ausgleich für über den normalen Dienst hinausgehende Zeiten dienstlicher Inanspruchnahme abschließend in § 48 BBesG i.V.m der BMVergV geregelt. Diese Vergütungsregelungen bilden eine begrenzte Ausnahme von dem Grundsatz (vgl. § 88 Abs. 1 Satz 1 BBG, vormals §§ 4 Abs. 1 BRRG), dass der Beamte bei zwingenden dienstlichen Erfordernissen ohne Vergütung auch über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun hat (vgl. BVerwG, Urt. vom 21. Februar 1991 - 2 C 48.88 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 8. November 2007 - OVG 4 B 7.06 -, juris Rn. 22; Plog/Wiedow, Kommentar zum BBG, Band 1, Stand Juni 2014, § 88 Rn. 35). Die arbeitsrechtliche Vorstellung von einem Gehalt, das anteilig jede Arbeitsstunde abgelte und für Mehrarbeit eine Überstundenvergütung gezahlt werden müsse, ist mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unvereinbar (vgl. BVerfG, Beschl. vom 25. November 1980 - 2 BvL 7/76 -, juris Rn. 109; BVerwG, Urt. vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 -, juris Rn. 10 m.w.N.; Plog/Wiedow, a.a.O., Rn. 18). Dienstleistung und Besoldung des Beamten stehen nicht in unmittelbarem Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. BVerwG, Urt. vom 29. April 2004, a.a.O., S. 432). Beamte haben vielmehr im Grundsatz (vgl. § 88 Abs. 1 BBG) Mehrarbeit ohne Vergütung zu leisten (vgl. BVerwG, Urt. vom 21. Februar 1991, a.a.O.). Das Besoldungsrecht, das die Ansprüche der Beamten nach Grund und Höhe durch zwingende Vorschriften festlegt, lässt keinen Raum für eine Erweiterung oder Ergänzung der ausdrücklich genannten Anspruchsvoraussetzungen (BVerwG, st. Rspr., vgl. Urt. vom 5. November 1998 - 2 A 2.98 -, juris Rn. 15 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 8. November 2007 - OVG 4 B 7.06 -, juris Rn. 22). Das BVerwG hat dementsprechend klargestellt, dass die Abgeltung von Zeiten der Rufbereitschaft nach einem Abrechnungsmodus, der - wie hier - von dem zeitlichen Umfang der Inanspruchnahme ausgeht, dem Alimentationsgedanken widerspricht und die Vorschriften der BMVergV auf Fälle einer bloßen Rufbereitschaft weder unmittelbar noch sinngemäß anwendbar sind (vgl. BVerwG, Urt. vom 12. Dezember 1979 - 6 C 96/78 -, juris Rn. 31 f.). 2. Darüber hinaus ist eine Abgeltung bloßer Bereitschaftszeiten aus Fürsorgegründen (§ 78 BBG) ohnehin nicht geboten (vgl. BVerwG, Urt. vom 12. Dezember 1979 - 6 C 96/78 -, juris Rn. 31 f.). Denn Rufbereitschaft ist keine Dienstleistung und damit keine Arbeitszeit; sie ist vielmehr der Privatsphäre des Beamten zuzuordnen (BVerwG a.a.O.; Kathke, BBesG § 48 Rn. 24). Die dienstliche Inanspruchnahme durch eine bloße Rufbereitschaft bleibt nach ihrer Eigenart und Intensität deutlich hinter der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst zurück. Daher ist es nicht gerechtfertigt, sie ganz oder anteilig als Dienstzeit anzusehen oder sie einer Dienstleistung mit dem Ziel gleichzustellen, damit die Grundlage für eine (zusätzliche) Vergütung zu schaffen. In ihr findet vielmehr die umfassende Pflichtenbindung des Beamten innerhalb des Beamtenverhältnisses ihren Ausdruck, deren konkrete Ausprägung hinsichtlich einzelner Dienstpflichten zwar im Zuge der zeitgerechten Anpassung an die Wirklichkeit des Arbeitslebens gewisse Einschränkungen erfahren hat, die als Fundament des Beamtenverhältnisses aber fortbesteht. Ihre Wechselbeziehung zur Alimentationspflicht schließt es - auch und gerade unter dem Blickwinkel der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht - aus, dem Beamten eine zu seinen Dienstbezügen hinzukommende weitere Vergütung dafür zu gewähren, dass er Verpflichtungen erfüllt, die er mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis eingegangen ist und die ihm keine über das Regelmaß hinausgehende erhebliche Mehrbeanspruchung durch zusätzliche Dienstleistung auferlegen (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 34 m.w.N.; Kathke, a.a.O.). 3. Ein ggf. gebotener Interessenausgleich erfolgt daher ausschließlich in Gestalt von Dienstbefreiung und nicht durch finanzielle Formen der Kompensation (vgl. BVerwG, Urt. vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg a.a.O., m.w.N.). Dem hat auch der Gesetz- und Verordnungsgeber mit § 12 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes - AZV - vom 23. Februar 2006 (BGBl. I S. 427) Rechnung getragen, der für Zeiten der Rufbereitschaft ausdrücklich nur einen Freizeitausgleich vorsieht, sofern nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Die Beamten sind daher gehalten, sich gegen eine rechtswidrige übermäßige zeitliche Beanspruchung durch Rechtsbehelfe - einschließlich der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes - mit dem Ziel alsbaldiger Unterlassung zur Wehr setzen. Außer diesem unmittelbaren Rechtsschutz steht ihnen ein Anspruch auf Vergütung oder Entschädigung auch bei rechtswidriger längerer Heranziehung zum Dienst über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus grundsätzlich nicht zu (vgl. BVerwG, Urt. vom 28. Mai 2003 - 2 C 35.02 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 08. November 2007 – OVG 4 B 7.06 –, juris m.w.N.). Denn es soll dem Dienstherrn nicht gestattet sein, dem Beamten den ihm zustehenden Freizeitausgleich allein mit Verweis auf eine gegenwärtig bestehende Personalknappheit zu versagen (vgl. hierzu OVG NRW, Beschl. vom 22. April 2010 - 1 A 2265/08 - juris Rn. 17 ff. m.w.N.) bzw. sich hiervon durch Gewährung einer Ausgleichszahlung gleichsam „freizukaufen". II. Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Eine unmittelbare Heranziehung der BMVergV scheidet aus, weil es sich bei den Zeiten der Rufbereitschaft nicht um schriftlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit gehandelt hat (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BMVergV, vgl. Plog/Wiedow, a.a.O. Rn. 8 m.w.N.). Angesichts des strengen Vorbehalts der Gesetze für Besoldungsansprüche (§ 2 Abs.1 BBesG (s.o. unter I.) sind die Regelungen der BMVergV einer analogen Anwendung oder erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Aus denselben Gründen scheidet auch die Weitergewährung der bis 2006 üblichen finanziellen Abgeltung unter Vertrauensschutzgesichtspunkten aus (vgl. Urt. der Kammer vom 18. Juni 2013 - VG 28 K 168.11 und 28 K 174.11 -). Selbst wenn von der Beklagten in ähnlich gelagerten Fällen auf Grund der AVV zu § 79 BBG noch Ausgleichzahlungen geleistet worden sein sollten, lässt sich daraus kein auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützter Anspruch des Klägers herleiten, da Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gewährt und auch insoweit die besoldungsrechtliche Gesetzesbindung entgegenstünde. Auch ein unionsrechtlicher Anspruch auf finanzielle Entschädigung scheidet aus. Die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 299 S. 9) - sog. Arbeitszeitrichtlinie -, welche die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 geändert hat, betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz und enthält keine Bestimmungen zur Frage der Vergütung von Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. hierzu BAG, Urt. vom 20. Januar 2010 - 10 AZR 990.08 -, NZA-RR 2010, S. 193, zitiert nach juris dort Rn 22; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 18. Dezember 2012 - 3 Sa 871.12 -, zitiert nach juris dort Rn 80 - jeweils m.w.N.). Demgemäß hat auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur gemeinschaftsrechtlichen Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht hingegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (vgl. BVerwG, Urt. vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, Buchholz 204.1 BBesO Nr. 31, zitiert nach juris dort Rn 16; BVerwG, Urt. vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 4, zitiert nach juris dort Rn 17f. - jeweils m.w.N.). - Für Zeiten bloßer Rufbereitschaft gilt dies erst recht. III. Auf die Frage, ob zwingende dienstliche Gründe einer Abgeltung der Rufbereitschaftszeiten durch Freizeitausgleich entgegenstanden, kommt es angesichts der Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung in Ziff. 2 der AVV zu § 79 BBG nicht mehr an, so dass auch den hierauf bezogenen Beweisangeboten des Klägers nicht nachzugehen war. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m §§ 708 Nr 11, 711 ZPO. BESCHLUSS Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 7.057,55 Euro festgesetzt. Der Kläger begehrt die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für nicht durch Freizeit ausgeglichene Zeiten der Rufbereitschaft. Der Kläger steht seit 1995 als Beamter beim Eisenbahn-Bundesamt (EBA) im Dienste der Beklagten und ist dort als Sachbearbeiter für betriebliche Eisenbahnaufsicht im Sachbereich 4 der Außenstelle Berlin tätig. Zum Tätigkeitsbereich des Klägers zählt unter anderem die Unfalluntersuchung für gefährlich Ereignisse auf den Strecken der Eisenbahnen des Bundes. Hierfür sind in den Dienstplänen des EBA Zeiten der Rufbereitschaft vorgesehen, die bis Anfang 2006 als Mehrleistung vergütet wurden. Einsatzzeiten im Rahmen der Rufbereitschaft wurden wie normaler Dienst behandelt. Ab März 2006 wurden die finanziellen Ausgleichszahlungen aufgrund der neu in Kraft getretenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 79 BBG – Ausgleich für Zeiten der Inanspruchnahme durch Rufbereitschaft – vom 18. April 2006 eingestellt. Mit Schreiben vom 31. August 2009 beantragte der Kläger den finanziellen Ausgleich von insgesamt 475 Stunden der Rufbereitschaft seit März 2006. Die permanente personelle Unterbesetzung des Sachbereiches 4 in Berlin habe einen Freizeitausgleich nicht bzw. nur unter Vernachlässigung notwendiger Aufgabenwahrnehmung zugelassen. Mit Bescheid vom 9. Februar 2010 lehnte das EBA den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, ein finanzieller Ausgleich sei nur möglich, wenn ausnahmsweise aus zwingenden dienstlichen Gründen ein Freizeitausgleich innerhalb von 12 Monaten nicht möglich sei. Solche Gründe hätten im fraglichen Zeitraum bei der Außenstelle Berlin jedoch nicht vorgelegen, wofür auch spreche, dass der Kläger in dem fraglichen Zeitraum bereits einen umfangreichen Zeitausgleich erhalten habe. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 23 Februar 2010 mit der Begründung Widerspruch ein, nach Abzug des bereits gewährten Freizeitausgleichs bestehe noch immer ein Ausgleichsanspruch für 437 Stunden nicht durch Freizeit abgegoltener Rufbereitschaftszeit. Aufgrund einer dienstlichen Weisung des zuständigen Referatsleiters sei seit September 2006 grundsätzlich kein Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaften gewährt worden. Die Problematik der Abwicklung von Rufbereitschaftsstunden sei wiederholt Gegenstand ergebnisloser behördeninterner Diskussionen gewesen. Die besondere fachliche Belastung der Berliner Dienststelle führe dazu, dass jeder Mitarbeiter in der Regel mindestens einmal monatlich Bereitschaftsdienst leisten müsse, zumal der Sachbereich 4 seit März 2006 dauerhaft personell unterbesetzt sei, was sich in den vom Beklagten ermittelten Besetzungsgraden nicht wiederspiegele und u.a. dazu geführt habe, dass er über lange Zeit die Sachbereichsleitung vertretungsweise habe übernehmen müssen. Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2010, zugestellt am 8. Juni 2010, wies das EBA den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte die Behörde aus, nach dem Wortlaut der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 79 BBG, gehe der Vorschriftengeber ersichtlich davon aus, dass im Regelfall ein Freizeitausgleich möglich sei. Daher bedürfe es erhöhter Anforderungen an die Darlegung eines Ausnahmetatbestandes. Sofern zwingende dienstliche Gründe bejaht werden könnten, sei nach pflichtgemäßem Ermessen über das Ob und die Höhe einer finanziellen Entschädigung zu entscheiden. Vorliegend belegten die von der Dienststelle vorgelegten Nachweise, dass die Beamten in der Regel nur ihre wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit erfüllt hätten, so dass wenigstens ein teilweiser Freizeitausgleich möglich erscheine. Zudem ergebe sich aus den ermittelten Bemessungszahlen bezüglich des Besetzungsgrades der Organisationseinheit für den maßgeblichen Zeitraum nicht der Zustand einer erheblichen Unterbesetzung, wobei Krankheits- und sonstige Abwesenheitszeiten bereits berücksichtigt seien. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, am 8. Juli 2010 erhobenen Klage. Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, entsprechend den für den Ausgleich von Mehrarbeit entwickelten Grundsätzen könne auch personelle Unterbesetzung als zwingender dienstlicher Grund angesehen werden, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit drohe, was vorliegend der Fall gewesen sei. Sein Referatsleiter habe ihn in der Vergangenheit wiederholt auf die Undurchführbarkeit eines Freizeitausgleichs hingewiesen und die Weisung erteilt, keinen Freizeitausgleichs mehr zu gewähren. Die Verweigerung finanzieller Kompensation verstoße gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes sowie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Die vom Beklagten ermittelten Besetzungsgrade der Dienststelle böten keine ausreichende Grundlage, da Ihnen lediglich Durchschnittswerte für Ausfallzeiten zu Grunde lägen. Tatsächlich habe der Besetzungsgrad der Dienststelle zum Teil bei nur 39 % gelegen, was durch zahlreiche Mitarbeiter der Dienststelle bezeugt werden könne. Der generelle Ausschluss einer finanziellen Abgeltung gehe aufgrund der Unmöglichkeit der Freizeitgewährung einseitig zulasten des betroffenen Beamten, da dieser keinen adäquaten Ersatz für den ihm zustehenden, jedoch nicht durchsetzbaren Anspruch auf Freizeitausgleich verlangen könne. Sofern keine gesetzliche Grundlage für einen finanziellen Ausgleich bestehe, müsse von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, die aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn durch Erlass einer entsprechenden Rechtsnorm geschlossen werden müsste. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Eisenbahnbundesamtes vom 18. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 1. Juni 2010 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum März 2006 bis August 2008 einen finanziellen Ausgleich für im Freizeitkonto nicht abgegoltene Zeiten der Rufbereitschaft in Höhe von mindestens 437 Stunden zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht sie sich auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, der Besetzungsgrad des Sachbereiches 4 weise für die Zeit von August 2006 bis Oktober 2007 eine Überbesetzung, für die übrigen Zeiträume eine nahezu vollständige Besetzung aus. Da keine konkreten Zahlen über Abwesenheiten im Sachbereich 4 vorgelegen hätten, sei von den Durchschnittszahlen des Referats ausgegangen worden. Zu der Behauptung des Klägers, er habe tatsächlich versucht einen Freizeitausgleich zu erlangen lägen keinerlei Erkenntnisse vor. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt. Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Bände) haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.