28 L 754.17

Leitsatz: 1. Wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, welche sich nach § 39 Abs. 1 Satz 1 LBG auf sechs Monate beziffert, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist, kann als dienstunfähig angesehen werden.(Rn.6) 2. Bei bestehender Dienstunfähigkeit in Bezug auf das abstrakt funktionale Amt eines Beamten soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist.(Rn.8) 3. Der Dienstherr ist verpflichtet, für dienstunfähige Beamte nach anderweitigen, ihnen gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendungen zu suchen. Der in seiner Beschäftigungsbehörde dienstunfähige Beamte darf erst, wenn feststeht, dass er auch nicht anderweitig von seinem Dienstherrn eingesetzt werden kann, wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt werden.(Rn.9) Die Suchpflicht entfällt nur, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann, was anzunehmen ist, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die er wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist.(Rn.10) 4. Der Suchpflicht wird nicht genüge getan, wenn verschiedenen Rückmeldungen, die auf offene Stellen hindeuteten, nicht bzw. nicht hinreichend nachgegangen wird.(Rn.18) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Justizvollzugsanstalt Plötzensee vom 4. Oktober 2017 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 21.033 € festgesetzt. Der Antrag der 1956 geborenen, im Statusamt einer Sozialoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10) im Dienste des Beklagten stehenden Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Justizvollzugsanstalt Plötzensee vom 4. Oktober 2017 wieder herzustellen, über den aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom heutigen Tage gem. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet. Die im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht vorliegend zugunsten der Antragstellerin aus, denn die angefochtene Zurruhesetzungsverfügung der Justizvollzugsanstalt Plötzensee vom 4. Oktober 2017 ist rechtswidrig. Rechtsgrundlagen für die Zurruhesetzung sind § 26 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - und §§ 39, 41 und 43 des Landesbeamtengesetzes - LBG -. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist - die § 39 Abs. 1 Satz 1 LBG auf sechs Monate beziffert - die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Antragstellerin bezogen auf das ihr zuletzt übertragene abstrakt funktionale Amt aktuell dienstunfähig ist, wofür allerdings Einiges spricht und was die Antragstellerin offenbar auch selbst nicht ernstlich in Abrede stellt, denn der Antragsgegner ist jedenfalls seiner Suchpflicht für eine anderweitige Verwendung der Antragstellerin nach § 26 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 BeamtStG nicht ausreichend nachgekommen. Selbst bei bestehender Dienstunfähigkeit in Bezug auf das abstrakt funktionale Amt eines Beamten soll gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 BeamtStG von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Hierbei handelt es sich um eine materielle Anforderung für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand, die als weitere Voraussetzung neben die nach § 26 Abs. 1 BeamtStG geforderte Dienstunfähigkeit des Beamten tritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - BVerwG 2 C 37.13 -, juris Rn. 15). a) Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn dem Beamten oder der Beamtin ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In diesen Fällen ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG). Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen (§ 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG). Damit hat der Gesetzgeber dem Dienstherrn die Verpflichtung auferlegt, für dienstunfähige Beamte nach anderweitigen, ihnen gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendungen zu suchen. Erst wenn feststeht, dass der in seiner Beschäftigungsbehörde dienstunfähige Beamte auch nicht anderweitig von seinem Dienstherrn eingesetzt werden kann, darf er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt werden. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung" nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes unvereinbar (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - BVerwG 2 C 37/13 - juris, Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg. Urteil vom 10. Juli 2017 - OVG 4 B 3.16 -). Die Suchpflicht entfällt nur dann, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die er wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - BVerwG 2 C 22.13 - juris Rn. 35). Sofern die Suchpflicht nicht nach den oben genannten Grundsätzen ausnahmsweise entfällt, ist die Suche auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken, wobei auch diejenigen Dienstposten zu berücksichtigen sind, die erst in absehbarer Zeit (sechs Monate) voraussichtlich neu zu besetzen sein werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 - juris Rn. 17 f.). Die Suchanfrage muss eine die noch vorhandene Leistungsfähigkeit des dienstunfähigen Beamten charakterisierende und sachliche Kurzbeschreibung enthalten, die den angefragten Behörden eine Einschätzung erlaubt, ob der Beamte für eine Verwendung in ihrem Verantwortungsbereich in Betracht kommt. Die Suche darf sich nicht auf die Nachfrage beschränken, ob eine andere Behörde im Bereich des Dienstherrn bereit sei, den Beamten zu übernehmen. Vielmehr sind konkrete, ggf. dialogische Bemühungen erforderlich, den Beamten anderweitig zu verwenden. Zur Suchpflicht gehört auch eine Nachfrage bei einer anderen Behörde, wenn diese eine Abfrage unbeantwortet lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - BVerwG 2 A 5.10 - juris Rn. 4 und Urteil vom 19. März 2015, a.a.O. Rn. 22). Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er nach einer Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten gesucht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015, a.a.O. Rn. 20; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Juli 2017 - 4 B 3.16 -, Rn. 29, juris). b) Der Antragsgegner war – unstreitig – zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung verpflichtet, da ausweislich der amtsärztlichen Stellungnahme der Zentralen Medizinischen Gutachterstelle (ZMGA) des Landesamtes für Gesundheit und Soziales vom 20. Dezember 2016 bei der Antragstellerin eine krankheitswertige psychische Beschwerdesymptomatik und damit Dienstunfähigkeit nicht festgestellt wurde. Lediglich im Falle des Einsatzes an alter Stelle, d. h. in der alltäglichen Arbeit mit Häftlingen sei mit erneuten Erkrankungen und einer Vergrößerung der vorhandenen Beschwerdesymptomatik zu rechnen, weshalb ein dauerhafter Arbeitsplatzwechsel in einen Bereich ohne alltägliche Arbeit mit Häftlingen erfolgen sollte. Damit liegt es auf der Hand und wird von den Beteiligten zu Recht nicht infrage gestellt, dass die Antragstellerin für Tätigkeiten außerhalb einer Justizvollzugsanstalt nicht dienstunfähig ist. Die vom Antragsgegner dementsprechend eingeleiteten Suchbemühungen waren jedoch offensichtlich unzureichend. aa) Zum einen sind schon die Aussagen zum Restleistungsvermögen der Antragstellerin in der Suchanfrage vom 7. November 2016 auf Grundlage der vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen nicht nachvollziehbar und zumindest irreführend. Insoweit ist zunächst anzumerken, dass die Suchanfrage über einen Monat vor Eingang der Stellungnahme der ZMGA und somit offenbar in Unkenntnis des tatsächlichen (Rest-)Leistungsvermögens der Antragstellerin gefertigt wurde. Zum Umfang des Leistungsvermögens heißt es in der Suchanfrage, die Art der Anforderungen dürfe keine ständige Überforderung darstellen. Bei ständiger Überforderung sei die Antragstellerin schnell erschöpft und das gesundheitliche Befinden verschlechterte sich sofort und infolge dessen trete schnell Dienstunfähigkeit ein. Das amtsärztliche Gutachten der ZMGA vom 12. Dezember 2016 und die auf dieser Grundlage erteilte Auskunft der ZMGA an die JVA Plötzensee vom 20. Dezember 2016 enthalten diese Aussage aber nicht. Dort heißt es lediglich, dass in der alltäglichen Arbeit mit Häftlingen die Gefahr einer erneuten Erkrankung und der Vergrößerung der noch residuell vorhandenen Symptomatik bestehe. Für die Arbeit außerhalb von Justizvollzugsanstalten sind keinerlei Einschränkungen benannt. Hierzu findet sich lediglich der Hinweis, dass aufgrund des Alters der Antragstellerin ein Arbeitsplatzwechsel von Dauer sein sollte, um einen erneuten Wechsel zu vermeiden. Dass die danach unzutreffende Beschreibung des Restleistungsvermögens der Antragstellerin ergebnisrelevant war, zeigt sich ausdrücklich anhand der Rückmeldung des Bezirksamts Charlottenburg-Wilmersdorf, dass aufgrund „der beschriebenen Einschränkungen“ Fehlanzeige erstattete. bb) Die Bemühungen der JVA Plötzensee waren auch deshalb unzureichend, weil diese verschiedenen Rückmeldungen, die auf offene Stellen hindeuteten, nicht bzw. nicht hinreichend nachgegangen ist. So teilte ausweislich des handschriftlichen Vermerks vom 14. Dezember 2016 (Bl. 2 des diesbezüglichen Verwaltungsvorganges) das Bezirksamt Pankow von Berlin mit, dass „eigentlich immer Bedarf an Sozialarbeitern“ bestehe. Die unter am 2. Februar 2017 per Mail erteilte Fehlanzeige des Bezirksamts Pankow von Berlin hat die JVA Plötzensee gleichwohl nicht hinterfragt. Des Weiteren hatte das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf die Personalakte der Antragstellerin angefordert und diese zu einem Vorstellungsgespräch geladen. Am 11. April 2017 erteilte das Bezirksamt Fehlanzeige mit der Begründung, die Antragstellerin habe dem Bezirksamt gegenüber mitgeteilt, in der nächsten Zeit für eine Vermittlung in eine andere Dienststelle nicht zur Verfügung zu stehen. Auch diese Mitteilung hat die JVA Plötzensee nicht weiter hinterfragt, obwohl offensichtlich geeignete Stellen verfügbar waren. Auf die Aussage der Antragstellerin, sie stehe für eine Versetzung nicht zur Verfügung, kommt es angesichts der gesetzlichen Regelung des §§ 26 Abs. 2 S. 2 BeamtStG nicht an. Solange diesbezüglich aber nicht einmal eine Rückfrage bei der Antragstellerin erfolgte, kann sich der Antragsgegner auch nicht auf ein treuwidriges Verhalten seitens der Antragstellerin berufen. Das Bezirksamt Charlottenburg teilte mit, es existierten keine Arbeitsgebiete, die den beschriebenen Einschränkungen gerecht würden. Die Antragstellerin könne sich auf zukünftige Stellenausschreibungen konkret bewerben, eine automatische und pauschale Berücksichtigung für künftige Besetzungsverfahren sei nicht möglich. Auch diese Auskunft, die auf freie bzw. absehbar frei werdende Stellen hinweist und zudem durch das unzutreffend beschriebene Restleistungsvermögen gekennzeichnet ist, hat die JVA Plötzensee ohne weiteres hingenommen. Das Bezirksamt Reinickendorf bat am 14. November 2016 unter Hinweis auf aktuelle Stellenausschreibungen um Übersendung der Personalakte und Übermittlung von Kontaktdaten. Dem vorliegenden Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, dass die JVA Plötzensee dies weiterverfolgt hätte. cc) Die Ungeeignetheit der Suchbemühungen folgt schließlich ohne weiteres daraus, dass ungeachtet der – zum Teil während laufender Ausschreibungsfristen erteilten und somit offenkundig unrichtigen – Fehlanzeigen allein im November und Dezember 2016 mehrere Behörden des Antragsgegners zahlreiche unbefristete Dienstposten eines Sozialoberinspektors/einer Sozialoberinspektorin der Besoldungsgruppe A 10 ausgeschrieben haben: Im Amtsblatt von Berlin vom 4. November 2016 hatten das Bezirksamt Neukölln zur Kennzahl 036_16_4040 - RSD und das Bezirksamt Reinickendorf zur Kennzahl 2016-119 jeweils eine Stelle ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 11. November 2016 hatten das Bezirksamt Charlottenburg zur Kennzahl 115/16 eine Stelle ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 18. November 2016 hatten das Bezirksamt Neukölln zur Kennzahl 042_16_4100-KJ eine Stelle ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 25. November hatten das Bezirksamt Neukölln zur Kennzahl 047_16_4040-Kri 2 Stellen und das Bezirksamt Spandau zur Kennzahl 157/2016 mehrere Stellen ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 2. Dezember 2016 hatten das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf zur Kennzahl 4100/27/31/29 mehrere Stellen und das Bezirksamt Spandau zur Kennzahl 156/2016 eine Stelle ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 9. Dezember 2016 hatte das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg zur Kennzahl 181/2016 mehrere Stellen ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 16. Dezember 2016 hatten das Bezirksamt Mitte zur Kennzahl 141/2016 eine Stelle und das Bezirksamt Treptow-Köpenick zur Kennzahl 4040/508 5295/2016 mehrere Stellen ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 23. Dezember 2012 hatten das Bezirksamt Pankow zur Kennzahl 138-4000-2016 und das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg zur Kennzahl 187/2016 jeweils eine Stelle ausgeschrieben. Im Amtsblatt von Berlin vom 30. Dezember 2016 hatten das Bezirksamt Charlottenburg zur Kennzahl 131/16 und das Bezirksamt Lichtenberg zur Kennzahl 4100/42201/021 jeweils eine Stelle ausgeschrieben. Diese öffentlichen und somit ohne weiteres zugänglichen Stellenausschreibungen hätten die JVA dazu veranlassen müssen, im Sinne der gebotenen dialogischen Bemühungen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., juris Rn. 29) gezielte Rücksprache mit den betreffenden Behörden zu halten, was offenkundig unterblieben ist. Hiergegen kann sich der Antragsgegner auch nicht darauf berufen, die Dienstbehörde sei an die ggf. auch unrichtigen Mitteilungen der anderen Verwaltungen gebunden. Dienstherr der Klägerin und Antragsgegner ist das Land Berlin, das sich seiner Suchpflicht nicht zulasten der Antragstellerin mit Verweis auf unzureichende Kommunikation seiner verschiedenen Behörden entziehen kann. Es ob liegt dem Antragsgegner, durch geeignete organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass innerhalb seines Bereiches eine effektive, den Maßgabe des § 26 BeamtStG genügende Suche überhaupt möglich ist und nicht offenkundig unzutreffende Fehlanzeigen erteilt werden. dd) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die Suchbemühungen auch deshalb unzureichend waren, weil sie ausschließlich auf die Weiterbeschäftigung einer „Sozialarbeiterin der Besoldungsgruppe A 10“ gerichtet waren und weder die Verwendung in einer anderen Laufbahn (vgl. § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG) noch die Möglichkeit der Übertragung einer zumutbaren geringerwertigen Tätigkeit (§ 26 Abs. 3 BeamtStG) abgefragt haben oder ob dies mit Blick auf die noch verbleibende Dienstzeit der Antragstellerin entbehrlich war. Ferner kann dahinstehen, ob die Suchbemühungen des Antragsgegners darüber hinaus auch deshalb unzureichend waren, weil die letzte Anfrage nach amtsentsprechender Weiterbeschäftigung zum Zeitpunkt der Zurruhesetzungsentscheidung bereits rund 11 Monate alt und damit wohl nicht mehr hinreichend aktuell war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52, 53 GKG.