28 L 61.19

Leitsatz: Die Auswahl eines Bewerbers bleibst selbst dann möglich, wenn er nur deshalb aktuell nicht dienstlich beurteilt werden kann, weil er ohne sachlichen Grund nicht beschäftigt worden ist, soweit dies dem Dienstherrn zuzurechnen ist. Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladene unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A13_vz der Beförderungsliste „TPS_weitere“ zu befördern, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Beförderung entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit im Amt eines technischen Fernmeldeamtsrats (BesGr A 12) im Dienste der Antragsgegnerin und ist bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Von Februar 2001 bis Juli 2014 wurde dem Antragsteller Urlaub unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der „T...“ gewährt. Dort war er zuletzt als „Senior Ressource Manager“ auf einem Arbeitsposten beschäftigt, dessen Bewertung nach Angaben der Antragsgegnerin der Besoldungsgruppe A 14 entspricht. Im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 23. Januar 2015 war der Antragsteller zum Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik sowie im Zeitraum vom 23. März bis 19. Juli 2015 zum Auswärtigen Amt abgeordnet. Seitdem wird er von der Antragsgegnerin nicht mehr beschäftigt und ist beschäftigungslos bei vollen Bezügen. Der Antragsteller ist seit Mai 2013 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (GdB: 30). Am 10. März 2015 erstellte die Deutsche Telekom AG für den Antragsteller eine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum von Juni 2011 bis Oktober 2013. Der Antragsteller erhielt in der Gesamtbewertung das Gesamturteil „Gut +“. Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 teilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller mit, er könne in der Beförderungsrunde 2015 nicht befördert werden. Mit Beschluss vom 9. Februar 2016 (VG 28 L 225.15) untersagte die Kammer der Antragsgegnerin aufgrund der Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers die Beförderung der im dortigen Verfahren beigeladenen ausgewählten Mitbewerber. Im Juni 2016 erhielt der Antragsteller eine neue dienstliche Beurteilung für den Zeitraum von Juni 2011 bis Oktober 2013 mit dem Gesamturteil „Sehr gut Basis“. Am 5. Oktober 2016 erteilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller einen „Beurteilungsvermerk“ für den Zeitraum von November 2013 bis August 2015. Die Gesamteinschätzung lautete auf „Gut +“. Im Dezember 2017 hob die Deutsche Telekom AG die beiden vorgenannten Beurteilungen auf und erklärte sich zur Neubeurteilung bereit. Im April 2018 erhob der Antragsteller Untätigkeitsklage, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt keine neuen dienstlichen Beurteilungen für die Zeiträume von Juni 2011 bis August 2015 erstellt worden waren. Unter dem 5. Oktober 2018 erstellte die Deutsche Telekom AG für den Antragsteller einen „Beurteilungsvermerk“ für den Zeitraum von September 2015 bis August 2017, dem eine fiktive Fortschreibung der zwischenzeitlich aufgehobenen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 2011 bis 2013 zugrunde lag und der im Gesamturteil auf „Gut Basis“ lautet. Eine auf Grundlage dieser Beurteilung getroffene weitere Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin zwischenzeitlich aufgehoben. Den für den Zeitraum von September 2015 bis August 2017 erstellten „Beurteilungsvermerk“ im Wege der fiktiven Fortschreibung hob die Deutsche Telekom AG mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2019 auf. Am 21. November 2018 erteilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller eine neue dienstliche Beurteilung für den Zeitraum von Juni 2011 bis Oktober 2013, deren Gesamturteil „Sehr gut Basis“ lautet und gegen die der Antragsteller ebenfalls Widerspruch erhoben hat, über den noch nicht entschieden worden ist. Unter dem 13. Dezember 2018 erteilte sie ihm eine neue dienstliche Beurteilung für den Zeitraum von November 2013 bis August 2015, die im Gesamturteil auf „Rundum zufriedenstellend ++“ lautet. Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch, über den bislang nicht entschieden wurde. Am 15. April 2019 erhob der Antragsteller Untätigkeitsklage mit dem Ziel, die Beklagte unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2018 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. August 2015 eine dienstliche Beurteilung mit der „Gesamteinschätzung „hervorragend“ und dem ausprägungsgrad „basis“ zu erteilen (VG 28 K 145.19). Die Beigeladene ist ebenfalls Beamtin in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 und bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Sie wurde in ihrer der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilung vom 31. Januar 2019 mit den Gesamtnoten „Sehr gut +“ beurteilt. Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 teilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 „TPS-weitere“ nicht nach A 13_vz befördert werden könne, da nur Beamte befördert würden, die mit mindestens „Sehr gut +“ bewertet worden seien. Der Antragsteller sei zuletzt nur mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++“ beurteilt worden. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Februar 2019 Widerspruch, über den die Deutsche Telekom AG noch nicht entschieden hat. II. Der sinngemäße Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, die Beigeladene unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13_vz aus der Beförderungsliste „TBS_weitere“ zu befördern, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Beförderung entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mittelung dieser Entscheidung vergangen sind, hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Der Anordnungsanspruch folgt daraus, dass die Auswahlentscheidung anhand einer hierfür ungeeigneten, nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vorgenommen wurde und die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. auch § 9 Bundesbeamtengesetz). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 22 ff. m.w.N.). Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung - BLV -). Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 1 B 975/17 –, juris Rn. 13 - 14 m.w.N.). Die heranzuziehende dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Beamten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt (BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – BVerwG 1 WB 59.10 –, juris Rn. 32). Die Kammer hat bereits mit Beschluss vom 13. Februar 2019 (VG 28 L 618.18) ausgeführt: „Der Dienstherr hat auch bei einer (ggf. nach einem gerichtlich angeordneten Besetzungsstopp neu zu treffenden) Auswahlentscheidung die jeweils aktuellsten dienstlichen (Regel-)Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O. Rn. 15 - 16 m.w.N.). Denn es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass nach Wiederaufnahme des Auswahlverfahrens nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten (aufgehobenen), sondern der zweiten (noch zu treffenden) Auswahlentscheidung maßgeblich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - BVerwG 1 WB 44.11 -, juris Rn. 27 m.w.N.; ebenso für das Dienstrecht der Beamten und Richter: Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 58). Dies bedeutet auch, dass das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – BVerwG 1 WB 27.15 –, juris Rn. 18 m.w.N.).“ Hieran hält die Kammer fest. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 7. Februar 2019 betreffend die Beförderungsrunde 2017 gemäß der Beförderungsliste „TPS_weitere“ nach A 13_vz rechtswidrig, da sie auf keiner aktuellen Grundlage getroffen worden ist. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung auf Grundlage der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 13. Dezember 2018 getroffen. Dabei handelt es sich zwar formal um eine „aktuelle“ dienstliche Beurteilung, weil sie erst 2018 erstellt wurde, der darin erfasste Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. August 2015 lag aber im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits über mehr als drei Jahre zurück. Nach § 2 Abs. 1 der Konzernbetriebsvereinbarung zwischen der Deutschen Telekom AG und dem Konzernbetriebsrat über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten bei der Deutschen Telekom AG vom 2. August 2013 (KBV Beamtenbeurteilung) erfolgt die Regelbeurteilung spätestens nach zwei Jahren. Eine dienstliche Beurteilung, deren Beurteilungszeitraum mehr als drei Jahre vor der Auswahlentscheidung endete, kann angesichts dessen nicht mehr als Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz dienen. Auf die Frage der inhaltlichen Richtigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2018 kommt es dabei nicht an. Eine Ausnahme, nach der von einer aktuellen dienstlichen Beurteilung abgesehen werden kann, liegt nicht vor. Der Antragsteller ist weder als Mitglied des Betriebsrates oder als Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen freigestellt, noch ist er aus persönlichen Gründen freigestellt oder beurlaubt (§ 1 Abs. 2 KBV Beamtenbeurteilung). Ebenso liegen die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 BLV, auf die in § 1 Abs. 2 KBV Beamtenbeurteilung verwiesen wird, nicht vor. Der Antragsteller ist nicht beurlaubt oder freigestellt, sondern er wird seit 2015 unter Verstoß gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht (amtsangemessen) beschäftigt. Der Einwand der Antragsgegnerin, dass die Beschäftigungslosigkeit des Antragstellers bei vollen Dienstbezügen auf die Wettbewerbssituation der Antragsgegnerin zurück zu führen sei, überzeugt nicht. Es steht nicht im Ermessen der Antragsgegnerin, einen Beamten bei vollen Dienstbezügen über Jahre nicht zu beschäftigen. Es handelt sich nicht nur um einen gerichtlich einklagbaren Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung, sondern auch um eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die sich unmittelbar aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und der Verpflichtung zum sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln ableitet. Dies gilt auch für Beamte im Bereich der Deutschen Telekom AG, die ihr unter Wahrung ihrer hergebrachten Rechte zugewiesen worden sind. Es ist nicht zu rechtfertigen, einen Beamten ohne sachlichen Grund über Jahre von einer dienstlichen Tätigkeit bei vollen Dienstbezügen freizustellen. Die nicht näher substantiierte Behauptung, es stünden in Berlin keine amtsangemessenen Beschäftigungspositionen für den Antragsteller zur Verfügung, überzeugt nicht. Selbst wenn man dies annähme, müsste die Antragsgegnerin jedenfalls prüfen, ob sie den Antragsteller außerhalb Berlins verwenden kann oder – falls dies aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein sollte – er zur Ruhe zu setzen ist. Angesichts der aufgezeigten Mängel der Auswahlentscheidung erscheint eine Beförderung des Antragstellers auf der Grundlage einer rechtmäßigen aktuellen Beurteilung desselben nicht als von vornherein ausgeschlossen. Insbesondere kann die Antragsgegnerin den Antragsteller amtsangemessen beschäftigen und aufgrund dieser Tätigkeit dienstlich beurteilen. Dass sie hiervon seit Jahren ohne ersichtlichen Grund absieht, geht zu ihren Lasten. Es kann dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen, dass er seit Jahren nicht mehr beschäftigt wird, wenn er dazu bereit und in der Lage ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Dienstherr die Grundlage einer Auswahlentscheidung dadurch entzieht, dass er ihn nicht beschäftigt und infolge dessen nicht dienstlich beurteilt. Angesichts des zurückliegenden Zeitraums seit 2015 ist auch nicht von vorherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Falle seiner dienstlichen Verwendung eine bessere dienstliche Beurteilung als die Beigeladene erreicht. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Beförderung der Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris Rn. 31 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.