29 L 283.16

Leitsatz: Ob der in § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG enthaltene Verweis auf § 31 nur den Fall des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG betrifft, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt und bedarf der abschließenden Überprüfung im Hauptsacheverfahren (wie Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 2. Dezember 2015 - 11 S 2155/15 -, juris Rn. 5).(Rn.14) Die aufschiebende Wirkung der Klage – VG 29 K 282.16 – gegen die Bescheide des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 2. September 2016 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.500,- Euro festgesetzt. I. Die Antragsteller sind kosovarische Staatsangehörige. Der 1966 geborene Antragsteller zu 2 kam 1993 als Bürgerkriegsflüchtling nach Deutschland und wurde zunächst geduldet. Ende 2000 erkannte er die Vaterschaft für den am 17. August 2000 geborenen Sohn seiner damaligen Lebensgefährtin an; Kindesmutter und Kind sind deutsche Staatsangehörige. Seit dem 24. April 2001 verfügen die Eltern über das gemeinsame Sorgerecht, woraufhin der Antragsteller zu 2 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhielt, die zuletzt bis zum 10. August 2014 verlängert wurde. Auch für die am 23. Oktober 2001 geborene Tochter erkannte er die Vaterschaft an und erhielt das gemeinsame Sorgerecht. Am 19. Juli 2007 heiratete er im Kosovo die Antragstellerin zu 1. Die deutsche Lebensgefährtin erfuhr nach eigenen Angaben im September 2008 davon und veranlasste ihn auszuziehen. Er zahlte zunächst Unterhalt für die Kinder, kam jedoch später damit erheblich in Rückstand. Etwa 2012 brach der Kontakt zu den Kindern ab. Die Kindesmutter beantragte zunächst, ihr das alleinige Sorgerecht zu übertragen; das Verfahren wurde durch eine Umgangsvereinbarung vom 16. April 2015 erledigt, wonach die Kindesmutter den Antragsteller zu 2 regelmäßig über bedeutsame Entwicklungen der Kinder unterrichtet. Der unmittelbare Kontakt wird von den Kindern abgelehnt. Die 1978 geborene Antragstellerin zu 1 beantragte im August 2008 ein Visum zum Zwecke des Familiennachzuges; der Antragsgegner versagte seine Zustimmung wegen fehlender Sicherung des Lebensunterhaltes. Ende 2009 reiste sie mit einem Schengen-Visum nach Deutschland ein. Im März 2011 sprach sie beim Antragsgegner vor und erhielt am 3. Juli 2012 eine zuletzt bis zum 10. August 2014 verlängerte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Der am 5. Juni 2011 geborene gemeinsame Sohn der Antragsteller zu 1 und 2, der Antragsteller zu 3, erhielt am 20. Dezember 2012 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 33 Satz 1 AufenthG, die zuletzt bis zum 10. August 2014 verlängert wurde. Die weiteren gemeinsamen Kinder, die am 21. März 2014 geborene Antragstellerin zu 4 und die am 19. Januar 2016 geborene Antragstellerin zu 5, erhielten lediglich Fiktionsbescheinigungen. Der Antragsteller zu 2 ist als Bauhelfer erwerbstätig mit einem Nettogehalt von ca. 1.500,- € im Monat. Die Familie bezieht ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Mit Bescheid vom 2. September 2016 lehnte der Antragsgegner die Verlängerung des Aufenthaltstitels des Antragstellers zu 2 ab, forderte ihn zur Ausreise auf, drohte ihm widrigenfalls die Abschiebung in den Kosovo oder einen anderen aufnahmebereiten Staat an und befristete die Sperrwirkung einer etwaigen Abschiebung auf zwei Jahre. Zur Begründung heißt es, es liege keine Beistands- und Betreuungsgemeinschaft mit seinen deutschen Kindern mehr vor. Auch lägen keine humanitären Gründe vor, die einen Verbleib im Bundesgebiet geböten. Mit einem weiteren Bescheid vom 2. September 2016 lehnte der Beklagte die Verlängerung der Aufenthaltstitel der Antragsteller zu 2 und 3 sowie die Erteilung von Aufenthaltstiteln für die Antragstellerinnen zu 4 und 5 ab, forderte sie zur Ausreise auf, drohte ihnen widrigenfalls die Abschiebung in den Kosovo oder einen anderen aufnahmebereiten Staat an und befristete die Sperrwirkung einer etwaigen Abschiebung auf zwei Jahre. Zur Begründung heißt es, der Antragstellerin sei ein Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen wegen der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann erteilt worden; dieser Grund sei mit dessen Aufenthaltsbeendigung entfallen. Den Antragstellern zu 3 bis 5 sei kein Aufenthaltstitel zu erteilen, weil ihr Eltern über keine Aufenthaltstitel mehr verfügten. Gegen diese Bescheide erhoben die Antragsteller am 4. Oktober 2016 Klage – VG 29 K 282.16 – und stellten am 8. Oktober 2016 den vorliegenden Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Bescheide des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 2. Februar 2016 anzuordnen. Sie meinen, die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers zu 2 sei gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 AufenthG zu verlängern. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf vorläufigen Rechtschutz zurückzuweisen, und meint, die Aufenthaltsverfestigung ausländischer Eltern deutscher Kinder sei in § 28 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abschließend geregelt, so dass für eine entsprechende Anwendung von § 31 AufenthG kein Raum sei. II. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO, § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, § 4 Abs. 1 AGVwGO Bln zulässige Antrag ist begründet, weil nach der im Eilverfahren nur gebotenen kursorischen Prüfung Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide bestehen und daher das Interesse der Antragsteller, vorläufig vor dem Vollzug bewahrt zu bleiben, das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Zwar trifft die Auffassung des Antragsgegners zu, dass mangels tatsächlicher Ausübung der Personensorge eine Verlängerung der dem Antragsteller zu 2 gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis nicht in Betracht kommt. Es ist jedoch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt und bedarf der Prüfung im Hauptsacheverfahren, ob dieses über zehn Jahre bestanden habende Aufenthaltsrecht sich gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 AufenthG zu einem eigenständigen Aufenthaltsrecht verfestigt haben kann (ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 2. Dezember 2015 – 11 S 2155/15 –, NVwZ-RR 2016, 238 = juris Rn. 5; HessVGH, Beschluss vom 10. Juli 2014 – 3 B 730/14 –, juris Rn. 5). Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass der Wortlaut des § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dahin gehend verstanden werden kann, dass lediglich im Rahmen des § 31 AufenthG, also bei der Verlängerung eines bislang eheakzessorischen Aufenthaltsrechts, an die Stelle des Aufenthaltstitels des den Anspruch vermittelnden Ehegatten der gewöhnliche Aufenthalt tritt, hingegen ein eigenständiges Aufenthaltsrecht von Elternteilen minderjähriger lediger Deutscher hingegen bei Auflösung der familiären Lebensgemeinschaft nicht entsteht (so auch Nr. 28.3.3 AVV-AufenthG). Gesetzessystematisch führt eine Auslegung, die nur auf Ehegatten abstellt, jedoch zu einem Wertungswiderspruch. Der Gesetzgeber bedient sich auch an anderer Stelle zur Begründung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts des Verweises auf § 31. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erwirbt der sonstige volljährige Familienangehörige ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 30 Abs. 3 und § 31 AufenthG also regelmäßig nach dreijährigem Aufenthalt. Der Verweis auf § 31 AufenthG kann sich hier nicht auf den Ehepartner beziehen, da als „sonstiger Familienangehöriger“ i.S.v. § 36 AufenthG vor allem die außerhalb der engen Kernfamilie von Eltern und Kindern stehenden Angehörigen gemeint sind. Da diese mit der Bezugsperson keine Ehe geführt haben können, kann die gebotene entsprechende Anwendung nur bedeuten, dass Volljährige eine dreijährige Lebensgemeinschaft mit der Bezugsperson geführt haben müssen, um ein hiervon losgelöstes eigenes Aufenthaltsrecht zu erlangen. Aber auch der Elternteil eines ausländischen Kindes, wenn das ausländische Kind ursprünglich Bezugsperson für das dem Elternteil zuerkannte Aufenthaltsrecht war, stünde sich besser als der Elternteil eines deutschen Kindes. Alle erhielten nach dieser Vorschrift bereits nach dreijähriger gemeinsamer Lebensgemeinschaft ein eigenständiges Aufenthaltsrecht (Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR 11. Aufl. § 28 AufenthG Rn. 57). Der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers zu 2 steht nicht entgegen, dass sein Lebensunterhalt nicht gesichert wäre. Das Einkommen aus der im Mai 2016 aufgenommenen Erwerbstätigkeit reicht aus, seinen Lebensunterhalt zu sichern, und die Probezeit ist inzwischen abgelaufen. Das wegen des Leistungsbezugs der Familie gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingeräumte Ermessen hat der Antragsgegner bislang nicht ausgeübt. Schließlich wird das Hauptsacheverfahren Raum bieten, die Aussichten des bislang unbeschiedenen Antrags des Antragstellers zu 2 vom 5. Oktober 2010 auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu prüfen. Kommt danach ein eigenständiges Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 2 ernsthaft in Betracht, erwiese sich ggf. auch die Versagung von Aufenthaltserlaubnissen für die Antragsteller zu 1 und 3-5 mit der Begründung, ein solches bestehe nicht, als rechtswidrig. Auch insofern überwiegt daher das Aussetzungsinteresse. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.