38 L 106/20 V

Leitsatz: 1. Allein der Zeitverlust, der durch das Zuwarten des Abschlusses eines Hauptsacheverfahrens entsteht, begründet regelmäßig für sich nicht das Vorliegen einer Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Zeitablauf kann jedoch mit Ereignissen und Aspekten verknüpft sein, die als wesentliche Nachteile anzusehen sind, wie etwa nicht mehr rückgängig zu machende Nachteile.(Rn.8) Ein solcher Nachteil liegt vor, wenn die Eltern eines minderjährigen Kindes, welches über einen Aufenthaltstitel verfügt, die Erteilung von Visa zum Familiennachzug begehren, und das Kind in weniger als 2 vollen Tagen volljährig wird. Im Fall der Volljährigkeit besteht nämlich kein Anspruch mehr auf Erteilung eines Visum zum Nachzug zu einem Kind.(Rn.9) 2. Dem Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu einem minderjährigen Kind steht regelmäßig nicht entgegen, dass beide Elternteile im zeitlichen Zusammenhang ein entsprechendes Visum beantragen.(Rn.13) 3. Zwar werden Integrationsaspekte im Sinne des § 36a Abs. 2 S. 4 AufenthG von der Ausländerbehörde festgestellt. Das Vorliegen von Integrationsaspekten im Zusammenhang mit der Erteilung eines Visums zum Familiennachzug wird in der Regel durch das Bundesverwaltungsamt im Rahmen der Priorisierung der Visumsanträge geprüft.(Rn.18) Ob diese gängige Praxis haltbar ist, kann im Rahmen eines Eilverfahrens nicht geprüft werden, sondern ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.(Rn.19) Das Verfahren wird bezogen auf die Antragsteller zu 3.) bis 5.) eingestellt. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens VG 38 K 493.19 V – verpflichtet, den Antragstellern zu 1.) und 2.) ein Visum zum Familiennachzug zu erteilen. Der Beigeladene hat die Kosten des Verfahrens zu 2/5 zu tragen. Im Übrigen haben die Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 12.500,00 € festgesetzt. Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 haben die Antragsteller zu 3.) bis 5.) die für sie zunächst gestellten Anträge auf vorläufige Erteilung von Visa zum Familiennachzug zurückgenommen. Insoweit war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog (zur Anwendbarkeit auf Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes siehe etwa Peters/Axer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 92 Rn. 17). Der am 7. Januar 2020 gestellte und nach der Rücknahme der übrigen Anträge noch zur Entscheidung durch das Gericht stehende Antrag der Antragsteller zu 1.) und 2.), die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu verpflichten, ihnen ein Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilen, ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Dabei sind von dem Antragsteller sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Ist eine begehrte einstweilige Anordnung dabei auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, ist sie nur ausnahmsweise geboten. Dies ist mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 Grundgesetz – GG) dann der Fall, wenn ohne ihren Erlass schwere und unzumutbare Nachteile drohten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Dies gilt nicht nur für Anfechtungssachen, sondern auch – wie vorliegend – für Vornahmesachen. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (dazu und zum folgenden BVerfG, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 BvR 2366/12 –, juris Rn. 2f.). Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen. Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann auf der Grundlage einer Folgenabwägung erfolgt. Nach diesen Maßstäben war zugunsten der Antragsteller die begehrte einstweilige Anordnung auszusprechen. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung erscheint nötig, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Die Antragsteller haben sowohl einen Anordnungsgrund (dazu 1.) als auch einen Anordnungsanspruch (dazu 2.) glaubhaft gemacht. 1. Angesichts des drohenden Rechtsverlusts ist der erforderliche Anordnungsgrund für die Antragsteller gegeben. Die Annahme eines Anordnungsgrundes im Sinne des § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO setzt voraus, dass es dem Antragsteller aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit unzumutbar ist, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. In Vornahmesachen ist dies etwa dann der Fall, wenn ohne einstweilige Anordnung in dem Zeitraum bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die von § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO unter anderem genannten wesentlichen Nachteile eintreten. Da das Gesetz „wesentliche“ Nachteile fordert, begründet allein der Zeitverlust als solcher, der bis zur Hauptsachenentscheidung eintritt, keinen Anordnungsgrund; der Zeitablauf kann jedoch mit Ereignissen und Aspekten verknüpft sein, die als „wesentliche Nachteile“ anzusehen sind, wie etwa nicht mehr rückgängig zu machende Nachteile (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Werkstand: 36. EL Februar 2019, § 123 Rn. 80b m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Erteilung des Visums an die Antragsteller als Eltern eines subsidiär Schutzberechtigten richtet sich nach § 36a Abs. 1 S. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Danach kann den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der – wie der Sohn der Antragsteller – eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG besitzt, aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Grundvoraussetzung für diese Anspruchsgrundlage ist nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer die Einreise des Elternteils bzw. der Eltern bis zum 18. Geburtstag des subsidiär schutzberechtigten Kindes (VG Berlin, Urteile der Kammer vom 29. März 2019 – VG 38 K 27.18 V –, Asylmagazin 2019, 260, juris Rn. 17ff., vom 3. April 2019 – VG 38 K 26.18 V –, juris Rn. 18ff., und vom 29. August 2019 – VG 38 K 57.19 V –, juris Rn. 16ff., offen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2019 – OVG 3 M 125.19 –, juris Rn. 5). Vorliegend tritt Volljährigkeit und damit der Verlust der Möglichkeit, ein Visum nach § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG zu erhalten, bereits am 10. Januar 2020, mithin in weniger als 2 vollen Tagen ein. 2. Darüber hinaus ist für die Antragsteller auch der erforderliche Anordnungsanspruch aus § 36a Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AufenthG hinreichend glaubhaft gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass unter Zugrundelegung der dargestellten ständigen Rechtsprechung der Kammer die Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung nicht nur schwere Nachteile in ihrem geschützten Recht auf Familienleben mit ihrem Sohn (Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) erleiden, sondern ihr Nachzugsanspruch mit Eintritt der Volljährigkeit ihres Sohnes vollständig und endgültig untergeht. a. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sind erfüllt, dabei findet § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) keine Anwendung (§ 36a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 AufenthG). b. Ein Anspruch der Antragsteller zu 1. und 2. scheitert nicht daran, dass beide Elternteile gemeinsam den Nachzug zu ihrem minderjährigen Sohn begehren. Zwar ist § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG seinem Wortlaut nach nur auf Fälle anwendbar, in denen sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält. Wenn allerdings beide Elternteile im zeitlichen Zusammenhang ein Visum beantragen, steht beiden der Nachzugsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – BVerwG 10 C 9.12 –, BVerwGE 146, 189, juris Rn. 13). Diese Überlegung im Rahmen von § 36 Abs. 1 AufenthG ist auf § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG übertragbar (vgl. Zeitler, HTK-AuslR, § 36a Rn. 28). Hinsichtlich der weiteren besonderen Erteilungsvoraussetzungen steht allein in Streit, ob ein humanitärer Grund i.S.d. § 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG vorliegt, die übrigem besonderen Erteilungsvoraussetzungen liegen vor, insbesondere hat der Sohn der Antragsteller die erforderliche Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Alt. 2 AufenthG erhalten, nachdem ihm mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 7. April 2017 der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden war. c. Des Weiteren haben die Antragsteller humanitäre Gründe i.S.v. § 36a Abs. 2 S. 1 AufenthG glaubhaft gemacht. Der Sohn der Antragsteller ist zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und zum Zeitpunkt der voraussichtlichen Einreise der Antragsteller minderjährig, so dass ein minderjähriges lediges Kind von der Entscheidung betroffen ist (§ 36a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG). Die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft ist auch seit langer Zeit i.S.v. § 36a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG nicht möglich gewesen, da die Antragsteller von ihrem Sohn nunmehr bereits seit mehr als 4 Jahren, nämlich seit Oktober 2015, getrennt sind. Im Übrigen ist insbesondere beim Familiennachzug zum minderjährigen subsidiär Schutzberechtigten das Kindeswohl besonders zu berücksichtigen (vgl. § 36a Abs. 2 S. 3 AufenthG). Auch die Antragsgegnerin geht daher davon aus, dass ein humanitärer Grund i.S.d. § 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG vorliegt und hat daher zuletzt mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 auch ausdrücklich erklärt, dass die Visa der Antragsteller zu 1. und 2. aus ihrer Sicht erteilt werden können. Die Beigeladene hat das Vorliegen eines humanitären Grundes im Hauptsacheverfahren (VG 38 K 493.19 V) nicht ausdrücklich angezweifelt, sondern die Zustimmung zur Visumserteilung letztlich aus anderen Gründen verweigert (dazu sogleich). Die von dem Beigeladenen eingewendete Kürze des bis zum Eintritt der Volljährigkeit verbleibenden Zeitraums steht der Erteilung nicht entgegen (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 –, S. 3). d. Soweit der Beigeladene sich bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Visumserteilung auf einen Ermessensspielraum beruft, wurde das Ermessen vorliegend bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung in rechtswidriger Weise ausgeübt, insbesondere soweit die Verweigerung der Zustimmung im Hauptsacheverfahren mit fehlenden Integrationsaspekten begründet wurde. In der Praxis werden Integrationsaspekte im Sinne des § 36a Abs. 2 S. 4 AufenthG zwar von der Ausländerbehörde festgestellt, aber sodann von dem Bundesverwaltungsamt im Rahmen der Priorisierung der Visumsanträge geprüft. Im Einzelnen läuft das Verfahren in der Praxis wie folgt ab: Für die Erteilung des Visums ist die Zustimmung der am vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde notwendig, § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 der Aufenthaltsverordnung - AufenthV -. Von der Ausländerbehörde sind insbesondere die inlandsbezogenen Aspekte der humanitären Gründe (§ 36a Abs. 1 AufenthG) zu erheben (BT-Drs. 19/2438, S. 24), ebenso obliegt dieser die Prüfung der Ausschlusstatbestände begangener Straftaten (§ 36a Abs. 3 Nr. 2 AufenthG) sowie der nicht kurzfristig zu erwartenden Ausreise (§ 36a Abs. 3 Nrn. 3 und 4 AufenthG). Inwieweit sonstige Integrationsaspekte vorliegen, kann und soll zwar von der Ausländerbehörde in ihren Verwaltungsvorgängen dokumentiert werden, ist sodann aber lediglich vom Bundesverwaltungsamt im Rahmen von dessen Ermessensausübung zu berücksichtigen (siehe etwa die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 19/2438, S. 24: „Bei der Bestimmung der Ausländer, bei denen humanitäre Gründe vorliegen und denen im Rahmen des Familiennachzugs zu einem subsidiär Schutzberechtigten ein nationales Visum erteilt werden kann, sind Integrationsaspekte besonders zu berücksichtigen“). Nicht aber soll die Zustimmung der Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV aufgrund fehlender Integrationsaspekte verweigert werden. Ob diese gängige Praxis, die auch der Auffassung des Bundesministerium des Inneren entspricht, letztlich zu halten ist, oder ob auch die jeweilige Ausländerbehörde im Rahmen ihrer Prüfung und Ermessensausübung Integrationsaspekte prüfen darf, möglicherweise mit der Folge, dass diese dann doppelt geprüft werden (von der Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung, ob die Zustimmung nach § 31 AufenthV erteilt werden kann, und darüber hinaus auch von dem Bundesverwaltungsamt bei der Kontingentierung / Priorisierung der Visumsanträge), bedarf einer umfassenden rechtlichen Erörterung und Klärung, die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht vorgenommen werden kann. e. Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass eine bloße Verpflichtung der Antragsgegnerin und Beigeladenen zur fehlerfreien Entscheidung über den Visumsantrag der Antragsteller (nach Rechtsauffassung der Kammer) wegen der baldigen Volljährigkeit ihres Sohnes leerlaufen würde (dazu bereits Urteil der Kammer vom 26. August 2019 – VG 38 K 18.19 V –, juris Rn. 21), war aufgrund der Umstände des Einzelfalles die Antragsgegnerin unter Ersetzung der Zustimmung des Beigeladenen zur vorläufigen Erteilung des Visums zu verpflichten. Der drohende Verlust des Nachzugsanspruchs ist nämlich nicht maßgeblich auf eine verzögerte Beantragung des Visums oder andere Umstände auf Antragstellerseite zurückzuführen. Vielmehr kam vorliegend neben den üblichen Dauer des Asylverfahrens des Stammberechtigten und den gewöhnlichen Wartezeiten auf den Termin zur Visumsbeantragung für die Antragstellerinnen eine verzögerte Bearbeitung der Visumsanträge durch den Beigeladenen hinzu: Die Visumsanträge wurden dem Beigeladenen am 24. Februar 2019 übermittelt. Aus den Verwaltungsvorgängen des Beigeladenen ergibt sich sodann, dass jedenfalls bis zum 10. Juli 2019, d.h. für einen Zeitraum von 4 ½ Monaten, keinerlei Ermittlungen zu den inlandsbezogenen Sachverhalten durch den Beigeladenen erfolgten. Nachdem die Entscheidung über die Erteilung eines Visums zwischenzeitlich nach § 79 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AufenthG wegen eines gegen die Referenzperson eingeleiteten Ermittlungsverfahrens ausgesetzt worden war, teilte der Beigeladene mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 mit, dass die Zustimmung nicht erteilt werde, obwohl die Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung durch die Staatsanwaltschaft wiederum bereits am 16. August 2019 erfolgt war. Auf die nach der Verweigerung der Zustimmung erfolgte Remonstration durch die zuständige Auslandsvertretung und auch nach Erhebung einer Klage durch die Antragsteller äußerte sich der Beigeladene zunächst nicht, sondern teilte erst mit Schreiben vom 29. November 2019 mit, dass die Zustimmung nach wie vor nicht erteilt werde. Bis zur vollständigen gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung des Beigeladenen ist das Visum daher vorläufig zu erteilen. Im Klageverfahren wird auch zu klären sein, ob die dieser Entscheidung zugrunde liegende Prämisse, dass es sich bei § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG nicht um eine reine Befugnisnorm, sondern um eine Ermessensregelung handelt, zutrifft (dazu VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2019 – VG 38 L 44.19 V –, S. 3; Thym, NVwZ 2018, 1340 [1347]; sich in einem obiter dictum für eine Ermessensregelung aussprechend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2019 – OVG 3 M 125.19 –, juris Rn. 5; VG Berlin, Urteil vom 26. August 2019 – VG 38 K 18.19 V –, juris Rn. 21). Für eine endgültige Erteilung des Visums ist ferner § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG von Bedeutung, wonach monatlich (lediglich) 1.000 nationale Visa erteilt werden können. 3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. zum Ansatz des halben Auffangstreitwerts pro begehrtem Visum OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2019 – OVG 3 S 101.18 –, juris Rn. 9 m.w.N.). 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 2 VwGO. Danach sind dem Beigeladenen die Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit der Antrag Erfolg hatte, namentlich in Höhe von 2/5. Den Beigeladen trifft zwar kein Verschulden im Sinne von § 154 Abs. 3, § 155 Abs. 4 VwGO und er hat auch – jedenfalls bei formaler Betrachtung – keinen Antrag gestellt. Die Visumerteilung ist aber allein an der für die Antragsgegnerin bindenden Verweigerung der Zustimmung nach § 31 Aufenthaltsverordnung gescheitert. Eine Ersetzung einer verweigerten Zustimmung ist nur dem Gericht möglich (zur Wirkung der gerichtlichen Entscheidung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – OVG 3 M 47.18 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Eine solches Verhalten der Ausländerbehörden kann nicht zum Nachteil der intern an die fehlende Zustimmung gebundenen Beklagten gereichen (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 –, S. 4, und – OVG 3 S 13.18 –, S. 4; sowie VG Berlin, Urteil vom 6. September 2019 – VG 31 K 518.19 V –, S. 5). Scheitert daher die Visumerteilung allein an der Verweigerung der Zustimmung der Ausländerbehörde und hat diese dabei zudem einer bestehenden besonderen Eilbedürftigkeit nicht hinreichend Rechnung getragen, trägt sie einen Teil der Kosten. Dabei sind Anträge wie der streitgegenständliche Antrag auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten (§ 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG) und damit im Zusammenhang stehende Anträge der Geschwisterkinder von den Ausländerbehörden als besonders eilbedürftig zu behandeln, wenn der Stammberechtigte – wie hier der Antragsteller zu 3.) – kurz vor Erreichen der Volljährigkeit steht. Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass es nach Auffassung der Kammer beim Familiennachzug zum minderjährigen subsidiär Schutzberechtigten für die Frage der Minderjährigkeit maßgeblich auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bzw. der Einreise der Nachziehenden ankommt (s.o.). Vor diesem Hintergrund hat die Ausländerbehörde organisationsintern sicherzustellen, dass derartige Anträge bevorzugt und äußerst zügig bearbeitet werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. November 2019 – VG 38 L 442.19 V –, juris Rn. 4; dem sich anschließend Zeitler, in: HTK-AuslR, § 36a Abs. 1 AufenthG, Stand: 12/2019 Nr. 3). Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt ist der Beigeladene dieser Obliegenheit nicht nachgekommen. Soweit die Antragsteller zu 3. bis 5. ihre Anträge zurückgenommen haben, waren die Kosten nach § 155 Abs. 2 VwGO den Antragstellern aufzuerlegen.